CSJ - STP9076-2024

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

Magistrado Ponente STP9076-2024 Radicación N°. 138337 (Acta No. 167) Bogotá D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil veinticuatro (2024).

I. ASUNTO 1.- Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por RAFAEL AUGUSTO GAMBOA GARCÍA contra el fallo de tutela proferido el 18 de abril de 2024 1 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, que declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, presuntamente vulnerado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad. 2.- Al trámite se vinculó a la Fiscalía Tercera Delegada ante los Jueces Penales Del Circuito De Santa Marta, al Juzgado Quinto Penal del Circuito de la misma ciudad, a la Procuradora 162 Judicial II Penal y a la 1 Expediente asignado por reparto al despacho del magistrado ponente el 17 de junio de 2024.Rdo: 47001220400020240009601

Impugnación N.I. 138337 Rafael Augusto Gamboa García representación de víctimas, quienes actuaron en el proceso penal con radicado 47 001 60 01022 2010 00597.

II. HECHOS 3.- Así los expuso la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta en el fallo de primera instancia: «Señala el accionante que el 13 de marzo de 2024 se llevó a cabo la audiencia preparatoria al interior de la actuación penal con radicado 47

Judicial de Santa Marta en el fallo de primera instancia: «Señala el accionante que el 13 de marzo de 2024 se llevó a cabo la audiencia preparatoria al interior de la actuación penal con radicado 47 001 60 01022 2010 00597 ante el JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE SANTA MARTA (Magdalena) y que durante el transcurso de la diligencia su defensora presentó dos solicitudes: una de nulidad de lo actuado desde la audiencia de formulación de acusación y otra de preclusión. Los antedichos pedimentos fueron rechazados por el Juez de conocimiento, lo que imposibilitó que se pudieran recurrir las decisiones. Refiere que la causa penal ha presentado múltiples inconvenientes por causas atribuibles al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Santa Marta (Magdalena) a quien estuvo asignado el asunto inicialmente y ante quien se instaló la audiencia de formulación de acusación el 27 de noviembre de 2015. Aduce que en la prenombrada diligencia, su entonces defensor recusó al titular del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Santa Marta (Magdalena) quien en la misma fecha compulsó copias en su contra ante la Fiscalía por los delitos de injuria y calumnia. Manifiesta que pese a lo anterior, el titular del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Santa Marta (Magdalena) continuó actuando al interior del proceso penal e incluso celebró audiencia de formulación de acusación el 19 de enero de 2017, siendo solo hasta el 9 de noviembre de 2021 que

Circuito de Santa Marta (Magdalena) continuó actuando al interior del proceso penal e incluso celebró audiencia de formulación de acusación el 19 de enero de 2017, siendo solo hasta el 9 de noviembre de 2021 que se declaró impedido por “animadversión manifiesta”1 agregando el demandante que ello no es un elemento subjetivo que pueda surgir de un día para otro y que el mismo debía existir para la fecha en que se celebró 2Rdo: 47001220400020240009601 Impugnación N.I. 138337 Rafael Augusto Gamboa García la audiencia de formulación de acusación, por lo que considera que tal circunstancia es un vicio grave que afecta la validez del acto y que solo puede subsanarse retrotrayendo lo actuado. Manifiesta que en la misma audiencia, se deprecó también una solicitud de preclusión por prescripción de la acción de la acción penal, la cual también fue rechazada de plano por el Juez cognoscente. Considera el demandante que no permitírsele la interposición de recursos vulnera sus derechos fundamentales así como el principio de la doble instancia.» 3.1 Por los hechos narrados en precedencia, el accionante solicita: «PRIMERO: Solicito respetuosamente se proteja el derecho constitucional A LA DEFENSA Y LA GARANTÍA AL DEBIDO

PROCESO.

SEGUNDO: Solicitar al JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO que remita el acta y el audio de la Audiencia Preparatoria celebrada en fecha 13 de marzo de 2024.

TERCERO: Solicito, con el debido respeto, que como medida cautelar

CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO que remita el acta y el audio de la Audiencia Preparatoria celebrada en fecha 13 de marzo de 2024.

TERCERO: Solicito, con el debido respeto, que como medida cautelar SE SUSPENDA EL PROCESO PENAL BAJO RADICADO N° 47 001 60 01022 2010 00597 mientras se decide la presente acción de Tutela.»

III. EL FALLO IMPUGNADO 4.- El 18 de abril de 2024, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, declaró la improcedencia del amparo por desconocimiento del principio de subsidiariedad. Puntualmente, el colegiado determinó que: «En concordancia con lo citado, y con la finalidad de atender el reclamo planteado, la Colegiatura procedió a estudiar detenidamente el haber probatorio y de acuerdo con las manifestaciones allí expuestas tanto por las parte demandante, demandada como por las vinculadas, resultó evidente que el proceso penal que se sigue en contra de RAFAEL

3Rdo: 47001220400020240009601 Impugnación N.I. 138337 Rafael Augusto Gamboa García AUGUSTO GAMBOA GARCÍA se encuentra en curso y sin haberse proferido aun sentencia, por lo que es al interior del mismo que debe ejercer su defensa y plantear las inconformidades a que haya lugar Por otra parte, a pesar de los planteamientos del accionante en los que alega que se vulnera el principio de la doble instancia al no permitírsele recurrir las decisiones de rechazo de plano dictadas por el Juez de conocimiento en audiencia del 13 de marzo de 2024, la Sala no

alega que se vulnera el principio de la doble instancia al no permitírsele recurrir las decisiones de rechazo de plano dictadas por el Juez de conocimiento en audiencia del 13 de marzo de 2024, la Sala no encuentra que ello haya configurado una trasgresión a las prerrogativas fundamentales cuya protección depreca pues ningún acto arbitrario o injustificado se desplegó por parte del Juez cognoscente. (…) Continuó manifestando que la existencia de un impedimento no era una circunstancia constitutiva de nulidad, por lo que una vez declarado el impedimento o aceptada la recusación, la única consecuencia era que le actuación pasaba al siguiente funcionario judicial en turno. Agregó que se había evidenciado que el escrito de acusación databa del año 2015 y no se había podido avanzar en el proceso dados los innumerables aplazamientos atribuibles a la defensa técnica y material, siendo evidente el querer dilatar la actuación. Finalizó el juez cognoscente manifestando que no existía vinculación formal de GAMBOA GARCÍA al proceso penal cuya génesis fue la compulsa de copias dispuesta por su homólogo Quinto Penal del Circuito de Santa Marta (Magdalena). Culminado lo anterior, la defensa técnica elevó una nueva petición, ésta vez de preclusión por imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal al haberse configurado la prescripción. Respecto a la antedicha solicitud, el Juez de conocimiento decidió rechazarla de plano de acuerdo con el artículo 139 del C.P.P por ser una maniobra dilatoria y un acto inconducente e impertinente. Argumentó

Respecto a la antedicha solicitud, el Juez de conocimiento decidió rechazarla de plano de acuerdo con el artículo 139 del C.P.P por ser una maniobra dilatoria y un acto inconducente e impertinente. Argumentó que si la defensa presupuestaba que se estaba ante una actuación prescrita, llamaba la atención que no se hubiese elevado ese pedimento antes de invocarse la nulidad. Continuó indicando que la defensa incurría en un yerro frente a la calificación jurídica atribuida al accionante debido a que se echaba de menos el agravante objeto de acusación, no tratándose del delito de actos sexuales con menor de catorce años en su tipo simple sino con los agravantes establecidos en los numerales 2 y 7 del artículo 211 del Código Penal, por lo que los cálculos aritméticos realizados por la defensa no fueron correctos. En ese sentido, indicó que la pena máxima para el delito atribuido era de 19.5 años de 4Rdo: 47001220400020240009601 Impugnación N.I. 138337 Rafael Augusto Gamboa García prisión, misma que una vez interrumpida arrojaría como término de prescripción 9.75 años, los cuales aún no se cumplen. De lo anterior refulge evidente que las decisiones del Juez accionado tendientes a rechazar de plano los pedimentos de la defensa no eran susceptibles de recursos dado que se trataron de órdenes emitidas como director del proceso ante la presentación de dos solicitudes que consideró como dilatorias, inconducentes e impertinentes.»

IV. LA IMPUGNACIÓN

susceptibles de recursos dado que se trataron de órdenes emitidas como director del proceso ante la presentación de dos solicitudes que consideró como dilatorias, inconducentes e impertinentes.»

IV. LA IMPUGNACIÓN

5. Inconforme con la providencia, el señor RAFAEL AUGUSTO GAMBOA GARCÍA impugnó la decisión, indicando que las solicitudes tanto de preclusión como de nulidad no pueden ser consideradas como maniobras dilatorias y que el rechazo de los pedimentos se debe al hecho de que la administración de justicia lleva casi 10 años con esta causa sin resolución, por lo que el juez no puede negar la posibilidad de acceder a la doble instancia con agravio al derecho fundamental con una evasiva jurídica. 5.1 Asegura que, según artículo 176 del Código de Procedimiento Penal, el término decisión sólo cobija a los autos porque resuelven un incidente o un aspecto sustancial objeto de controversia. En este caso se estaba pidiendo resolver sobre la prescripción de la acción penal, lo que no se podía atender con órdenes, las cuales se profieren en el curso del trámite judicial cuando no se está adoptando medida alguna que pueda afectar los intereses de los intervinientes. Según lo anterior, no puede entenderse como una orden una decisión que versa sobre el rechazo de una preclusión o una nulidad. 5.2 Finalmente arguye que en cuanto a la solicitud de prescripción el Juez de conocimiento decidió rechazarla de plano de acuerdo con el

5Rdo: 47001220400020240009601 Impugnación N.I. 138337 Rafael Augusto Gamboa García

el Juez de conocimiento decidió rechazarla de plano de acuerdo con el 5Rdo: 47001220400020240009601 Impugnación N.I. 138337 Rafael Augusto Gamboa García artículo 139 del C.P.P por ser una maniobra dilatoria y un acto inconducente e impertinente, además indicó que la defensa incurría en un yerro frente a la calificación jurídica atribuida al accionante debido a que se echaba de menos el agravante objeto de acusación, no tratándose del delito de actos sexuales con menor de catorce años en su tipo simple sino con los agravantes establecidos en los numerales 2 y 7 del artículo 211 del Código Penal, por lo que los cálculos aritméticos realizados por la defensa no fueron correctos, y es sobre ese punto que la defensa siempre ha insistido, pues de conformidad con la situación fáctica del caso, no puede aplicarse los agravantes que de «mala fe» la Fiscalía impone. V . CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.- De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015 «modificado por el Decreto 333 de 2021», en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 , es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, de quien es su superior funcional. 7.- Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que toda persona tendrá

Superior de Santa Marta, de quien es su superior funcional. 7.- Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que la ley contempla; el amparo solo procederá si el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 6Rdo: 47001220400020240009601 Impugnación N.I. 138337 Rafael Augusto Gamboa García 8.- Para resolver la impugnación el juez constitucional debe verificar su contenido, el acervo probatorio y el fallo. Si este carece de fundamento, lo revocará; si lo tiene lo confirmará, como lo dispone el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, que regula el trámite constitucional. 9.- Teniendo en cuenta el problema jurídico planteado en la demanda, es oportuno recordar que la acción de amparo de los derechos fundamentales, por principio general, es improcedente contra actuaciones y decisiones judiciales; sin embargo, se ha permitido la intervención excepcional del juez de tutela ante la ausencia de medios de defensa para conjurar la afectación, o cuando existiendo se tornan ineficaces.

10. De igual forma, también se ha explicado que las características de subsidiariedad y residualidad que son predicables de la acción de

conjurar la afectación, o cuando existiendo se tornan ineficaces.

10. De igual forma, también se ha explicado que las características de subsidiariedad y residualidad que son predicables de la acción de amparo, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello además de desnaturalizar su esencia, socava postulados fundamentales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial, al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política. 11.- Por lo anterior, no puede acudirse a la tutela para reemplazar los procedimientos ordinarios, pues se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarla como una alternativa o instancia adicional a la cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas. 12.- Estudiados los medios suasorios del expediente, se logró determinar que en contra del accionante-quien además es profesional del derechose adelanta un proceso penal por el delito de acto sexual con menor

7Rdo: 47001220400020240009601 Impugnación N.I. 138337 Rafael Augusto Gamboa García de 14 años agravado, bajo el radicado 47 001 60 01022 2010 00597 por hechos ocurridos en el año 2010. 13.- Para el día 27 de febrero de 2024, se tenía previsto llevar a cabo la audiencia preparatoria del juicio oral, sin embargo, la diligencia se suspendió por cuanto el procesado no contaba con la asistencia de un

hechos ocurridos en el año 2010. 13.- Para el día 27 de febrero de 2024, se tenía previsto llevar a cabo la audiencia preparatoria del juicio oral, sin embargo, la diligencia se suspendió por cuanto el procesado no contaba con la asistencia de un profesional del derecho que representara sus intereses ya que su abogada de confianza se encontraba cumpliendo una sanción disciplinaria. 14.- Así las cosas, se reprogramó para el día 13 de marzo de 2024, fecha en la cual se atendió una solicitud de nulidad elevada por la defensa siendo rechazada de plano, posteriormente la abogada alegó en favor de su prohijado la preclusión por prescripción, pedimento que también fue rechazado de plano y se continuó con la diligencia, sin embargo, fue suspendida ante la manifestación de la profesional del derecho de no encontrarse preparada para atender la audiencia preparatoria. 15.- Finalmente, el 19 de marzo de 2024, se da continuidad al acto público antes mencionado, suspendido nuevamente a petición de la defensa, que manifestó problemas con algunos archivos con baja calidad de imagen, situación que complicaba la lectura de los documentos, por lo que se fijó fecha de nuevo para el 12 de abril de 2024. 16.- Por lo anterior, se evidencia que el proceso se encuentra en curso, en fase de juzgamiento sin que se hubiese proferido alguna decisión de fondo, por lo que permitir que sin el agotamiento de las etapas procesales y recursos legales se acuda directamente a la presente acción constitucional, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general

procesales y recursos legales se acuda directamente a la presente acción constitucional, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los ordinarios. Se recalca que no puede el juez constitucional 8Rdo: 47001220400020240009601 Impugnación N.I. 138337 Rafael Augusto Gamboa García inmiscuirse en la autonomía que gozan las autoridades al momento de examinar la viabilidad o no de las reclamaciones presentadas, máxime cuando éstas obran conforme a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. 17-. En este punto resalta la Sala que, de aceptarse superado con éxito el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción constitucionallo que no ocurre en este caso -, las determinaciones se tomaron de conformidad con lo establecido en el artículo 139 del Código de Procedimiento Penal que consagra la facultad del juez director de la audiencia de rechazar las maniobras dilatorias y «todos los actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes y superfluos, mediante el rechazo de plano de los mismos». 18La primera solicitud que planteó la defensa, fue la nulidad de la actuación penal desde la audiencia de formulación de acusación inclusive, alegando que el juez primigenio y que adelantó parcialmente la actuación penal, estaba impedido para conocerla por lo que al no declarar el impedimento afectó la validez del proceso por violación del debido proceso. Sobre el particular se dispuso por el juez director de la audiencia que era imperativo rechazar de plano la solicitud dado que las causales de

el impedimento afectó la validez del proceso por violación del debido proceso. Sobre el particular se dispuso por el juez director de la audiencia que era imperativo rechazar de plano la solicitud dado que las causales de nulidad tienen un estadio procesal previsto en la norma procesal, esto es, en la audiencia de formulación de acusación y en esa oportunidad se guardó silencio y de otro lado, las causales de nulidad son taxativas y no se encuentra prevista entre ellas, la omisión del juez de declararse impedido. 19.- La segunda solicitud, se relaciona con la preclusión de la acción penal por el fenómeno de la prescripción, la que igualmente se rechazó de plano, toda vez que lo que se pretendía era impedir el desarrollo del proceso dentro de los causes de los plazos razonables, además de 9Rdo: 47001220400020240009601 Impugnación N.I. 138337 Rafael Augusto Gamboa García evidenciarse un yerro de la defensa frente a la calificación jurídica atribuida al acusado, debido a que se echaba de menos el agravante que fue adicionado en la audiencia de formulación de acusación, razón por la cual no se está frente al delito de actos sexuales con menor de catorce años en su tipo simple sino con los agravantes establecidos en los numerales 2 y 7 del artículo 211 del Código Penal, por lo que los cálculos aritméticos realizados no fueron correctos. 20.- Según lo anterior, razón le asiste al fallador de primera instancia cuando afirma que estás son decisiones que no son susceptibles de recursos, pues no poseen la calidad a sentencias o autos al no resolver

realizados no fueron correctos. 20.- Según lo anterior, razón le asiste al fallador de primera instancia cuando afirma que estás son decisiones que no son susceptibles de recursos, pues no poseen la calidad a sentencias o autos al no resolver el objeto del proceso o algún aspecto sustancial dentro de la actuación, por el contrario, se trata de una orden que pretende evitar el entorpecimiento en el curso de la diligencia como resultado del ejercicio de las labores de dirección del juez, por lo que es de cumplimiento inmediato.2 21.- Se le indica al accionante que cualquier reparo de índole procedimental o sustancial al interior de la actuación penal, deberá ser puesta en conocimiento del Juez natural, quien como director del proceso tomará la determinación que en derecho corresponda y en todo caso, cuenta con la posibilidad de exponer sus inconformidades en sus alegaciones conclusivas, las cuales deberán ser estudiadas de fondo al momento de proferirse la respectiva sentencia, decisión sobre la cual sí proceden los recursos de ley. 22.- Además de lo anterior, ha de precisar la Sala que el accionante no explicó ni demostró la necesidad excepcional de la tutela como mecanismo transitorio; es decir, no evidenció que de negársele el amparo reclamado recibiría un perjuicio irremediable. 2 STP4198-2024 de 21 de marzo de 2024. Radicación 136060. M.P: Myriam Ávila Roldán.

10Rdo: 47001220400020240009601 Impugnación N.I. 138337 Rafael Augusto Gamboa García 22.- En consecuencia, como queda constatado el desconocimiento e incumplimiento del requisito de subsidiariedad lo procedente será confirmar el fallo impugnado. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal – en Sala de Decisión de Acciones de Tutela N° 1, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

VI. RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, conforme se indicó en el presente proveído. 2 NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito.

3. ENVÍESE la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de

1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS

11Rdo: 47001220400020240009601 Impugnación N.I. 138337 Rafael Augusto Gamboa García

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

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