CSJ - STP9219-2021

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente STP9219 - 2021 Tutela de 2ª instancia No. 116742 Acta No. 142 Bogotá D.C., ocho (08) de junio de dos mil veintiuno (2021). VISTOS La Sala resuelve la impugnación interpuesta mediante apoderado por la accionante FLOR GLADYS SUÁREZ AMADOR, contra el fallo proferido el 20 de enero de 2021, por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, que declaró improcedente la acción de tutela promovida contra la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales. En primera instancia se vinculó a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, a la ciudadanaCUI 11001020500020200151002 Tutela de 2ª instancia No. 116742 FLOR GLADYS SUÁREZ AMADOR María Sara Martínez Castiblanco y a la empresa NCR Colombia Ltda. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Como hechos jurídicamente relevantes se destacan los siguientes.

1. María Sara Martínez Castiblanco promovió proceso ordinario laboral en contra de Colpensiones, a fin de obtener el reconocimiento de la sustitución pensional del señor Enrique Bermúdez López. Trámite al que FLOR GLADYS SUÁREZ AMADOR fue convocada como litisconsorte necesario, oportunidad en la que solicitó que le fuera

Enrique Bermúdez López. Trámite al que FLOR GLADYS SUÁREZ AMADOR fue convocada como litisconsorte necesario, oportunidad en la que solicitó que le fuera reconocida la prestación en el 100%. Asimismo, se integró el contradictorio con la empresa NCR Colombia Ltda.

2. El asunto correspondió al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá que, mediante sentencia del 24 de octubre del 2019, absolvió a Colpensiones de todas las súplicas elevadas en su contra por la parte demandante y por la tercera ad excludendum.

3. Por apelación de la parte actora y FLOR GLADYS SUÁREZ AMADOR , el asunto pasó a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, corporación que, en providencia del 17 de julio de 2020, desató el recurso de alzada en el sentido de confirmar la sentencia de primera instancia, al considerar que ni la

2CUI 11001020500020200151002 Tutela de 2ª instancia No. 116742 FLOR GLADYS SUÁREZ AMADOR demandante ni la interviniente lograron acreditar los requisitos para sustituir la pensión que en vida disfrutara el señor Enrique Bermúdez López.

3. Interpuesto el recurso extraordinario de casación por la parte vencida en el juicio ordinario, fue concedido por auto notificado por estado el 15 de diciembre de 2020.

5. Con sustento en la situación fáctica descrita, la accionante promovió, mediante apoderado, acción de tutela

la parte vencida en el juicio ordinario, fue concedido por auto notificado por estado el 15 de diciembre de 2020.

5. Con sustento en la situación fáctica descrita, la accionante promovió, mediante apoderado, acción de tutela contra el Juzgado Segundo Laboral y el Tribunal Superior de Bogotá, pues afirma que al negar la prestación reclamada, se transgredieron los derechos fundamentales a la dignidad humana, debido proceso, familia, seguridad social, acceso a la administración de justicia, libertad e igualdad ante la ley. 5.1. En su criterio, al proferir los fallos cuestionados, los despachos judiciales accionados no estudiaron debidamente las pruebas allegadas al plenario, que demostraban su convivencia con el causante por el transcurso de 8 años, entre ellas, las declaraciones extra juicio presentadas y la certificación de la empresa, en la que constaba la sustitución de la prestación a su favor.

7. Por lo expuesto, pidió amparar sus derechos fundamentales y, como consecuencia, se modifique la sentencia de fecha 17 de julio de 2020 y, «se ordene dictar un nuevo fallo en donde se respete las garantías fundamentales violentadas y se evalúen las consideraciones expuestas en este escrito de tutela».

3CUI 11001020500020200151002 Tutela de 2ª instancia No. 116742 FLOR GLADYS SUÁREZ AMADOR TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 15 de diciembre de 2020, la Sala de Casación Laboral admitió la acción constitucional, corrió

FLOR GLADYS SUÁREZ AMADOR TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 15 de diciembre de 2020, la Sala de Casación Laboral admitió la acción constitucional, corrió traslado a las autoridades judiciales accionadas y vinculó a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, a María Sara Martínez Castiblanco y a la Empresa NCR Colombia Ltda.

1. El Tribunal Superior de Bogotá , Sala de Decisión Laboral, aludió a la improcedencia de la acción por incumplimiento del requisito de residualidad y aseguró que la inconformidad de la accionante radica en su descontento con el análisis probatorio efectuado en la decisión, por lo que sus argumentos constituyen un alegato de instancia.

Finalmente, indicó que, revisado el sistema de gestión, se constató que por auto del 15 de diciembre de 2020, se concedió recurso extraordinario de casación.

2. Los demás vinculados guardaron silencio.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Casación Laboral, en decisión del 20 de enero de 2021, declaró improcedente el amparo constitucional por no cumplirse el presupuesto de subsidiariedad. Advirtió que, una vez consultado el Sistema de Gestión del Siglo XXI y allegada la respuesta por parte del colegiado, 4CUI 11001020500020200151002 Tutela de 2ª instancia No. 116742 FLOR GLADYS SUÁREZ AMADOR se evidenció que contra la decisión de segunda instancia se promovió recurso extraordinario de casación, el cual se

Tutela de 2ª instancia No. 116742 FLOR GLADYS SUÁREZ AMADOR se evidenció que contra la decisión de segunda instancia se promovió recurso extraordinario de casación, el cual se concedió por auto de 30 de noviembre de 2020, motivo suficiente para negar el amparo al no haberse surtido el trámite procesal correspondiente a través de los mecanismos jurídicos que ha dispuesto el legislador para resolver las controversias de naturaleza laboral y de seguridad social. Adicionalmente, adujo que tampoco se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, pues, revisado el sub lite, no existe una situación especialísima o grave que permita colegir que es urgente e inevitable la intervención constitucional. LA IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó el fallo. En sustento de su disenso indica que si bien es necesario agotar el requisito de procedibilidad del recurso extraordinario de casación, la jurisprudencia constitucional ha señalado que es posible acudir a la acción de tutela en busca de un amparo, cuando la definición de dicho recurso constituye una carga desproporcionada para el actor, ya sea esta por su falta de eficacia por las circunstancias particulares, o cuando, se evidencie un perjuicio irremediable. En el sub judice , la señora FLOR GLADYS SUAREZ AMADOR, está próxima a cumplir los 74 años de edad, situación que la pone en un estado de indefensión y riesgo latente, no solo por su edad, sino también por causa de la

En el sub judice , la señora FLOR GLADYS SUAREZ AMADOR, está próxima a cumplir los 74 años de edad, situación que la pone en un estado de indefensión y riesgo latente, no solo por su edad, sino también por causa de la 5CUI 11001020500020200151002 Tutela de 2ª instancia No. 116742 FLOR GLADYS SUÁREZ AMADOR pandemia. Aspectos que deben tenerse en cuenta, pues, como se evidencia en la demanda, tiene todo el derecho de solicitar protección de los derechos fundamentales vulnerados. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia De conformidad con lo normado en los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 44 del Reglamento General de esta Corporación, esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Problema jurídico Consiste en establecer si la acción de tutela promovida mediante apoderado por FLOR GLADYS SUÁREZ AMADOR satisface el presupuesto de subsidiariedad y, de ser así, si el Juzgado Segundo Laboral y el Tribunal Superior de Bogotá, al negar el reconocimiento de la sustitución pensional del señor Enrique Bermúdez López, incurrieron en una vía de hecho susceptible de ser conjurada por vía constitucional. Análisis del caso concreto

1. La acción de tutela es un mecanismo judicial creado por el artículo 86 de la Constitución política para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando

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1. La acción de tutela es un mecanismo judicial creado por el artículo 86 de la Constitución política para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando

6CUI 11001020500020200151002 Tutela de 2ª instancia No. 116742 FLOR GLADYS SUÁREZ AMADOR resulten amenazados o vulnerados por cualquier autoridad, o los particulares en los casos allí establecidos.

2. Cuando esta acción se dirige contra decisiones o actuaciones judiciales, su procedencia está supeditada a que se cumplan, además de otros presupuestos generales, el de subsidiariedad, y se demuestre que la decisión o actuación incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico, procedimental, fáctico, sustantivo, de motivación, error inducido, desconocimiento del precedente o violación directa de la constitución (C-590/05 y T-332/06).

3. El requisito de subsidiariedad implica que quien acude a ella debe haber agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición en el proceso que la motiva, para salvaguardar sus derechos, en aras de la protección de los postulados de autonomía e independencia de la función jurisdiccional, y que solo sea posible utilizarla, por vía excepcional, para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

Importa recordar que esta particularidad apareja como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite , ello porque a más de

Importa recordar que esta particularidad apareja como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite , ello porque a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados de orden constitucional como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial, al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política. 7CUI 11001020500020200151002 Tutela de 2ª instancia No. 116742

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4. En este caso, de los elementos de prueba obrantes en la actuación, se pudo constatar que el proceso laboral aún se encuentra en curso, pues contra la decisión del Tribunal, la accionante presentó el recurso extraordinario de casación, luego el proceso debe continuar su desarrollo normal y estarse a la espera de una decisión definitiva. Ello porque cualquier decisión que se tome por fuera de ese trámite ordinario podría afectar derechos y garantías fundamentales de alguna de las partes.

El carácter estrictamente subsidiario de la acción de tutela, al cual se ha hecho alusión, impide que se emplee como un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las decisiones expedidas dentro de un proceso judicial, cuando las razones allí expuestas no son compartidas por quien formula el reproche o cuando ni siquiera se han agotado todos los medios ordinarios o extraordinarios de defensa judicial, criterio que debe reiterarse en el presente

cuando las razones allí expuestas no son compartidas por quien formula el reproche o cuando ni siquiera se han agotado todos los medios ordinarios o extraordinarios de defensa judicial, criterio que debe reiterarse en el presente asunto, en el cual la acción se dirige a cuestionar una decisión por fuera de los canales dispuestos por el legislador y que aún no ha cobrado firmeza. Los argumentos puestos de presente por la actora en esta acción pueden ser resueltos por la vía ordinaria en el proceso laboral correspondiente, al pronunciarse respecto del recurso extraordinario de casación presentado, pues como presupuesto de procedibilidad de la acción constitucional se exige el agotamiento de todos los medios de defensa judicial. 8CUI 11001020500020200151002 Tutela de 2ª instancia No. 116742

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5. En relación con la flexibilización del requisito de subsidiariedad, a que alude el recurrente, surge imperioso precisar que la Corte Constitucional ha admitido tal posibilidad, siempre y cuando el juez constitucional logre determinar1: i) que los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; ii) que el amparo constitucional se requiere como mecanismo transitorio, para conjurar un perjuicio irremediable ante la transgresión inminente de su derechos fundamentales; y , iii) el titular de los derechos

requiere como mecanismo transitorio, para conjurar un perjuicio irremediable ante la transgresión inminente de su derechos fundamentales; y , iii) el titular de los derechos amenazados o vulnerados es un sujeto de especial protección constitucional. Ahora bien, el solo hecho de ser la accionante una persona de la tercera edad, no es indicativo de la procedencia del amparo solicitado, ni que los otros medios de defensa judicial de que dispone sean inútiles para su caso en particular. No sólo basta hacer mención a la circunstancia de la avanzada edad, sino que se requiere demostrar que se está ante un inminente perjuicio irremediable y que se comprometa seriamente el mínimo vital, situaciones que no aparecen probadas en el presente caso, dado que el apoderado de la accionante se limita a mencionar que su representada se encuentra en una situación de debilidad manifiesta por ser un adulto mayor y debido a los efectos de la pandemia, sin aportar elemento probatorio alguno que devele la concurrencia de las circunstancias definidas por la 1 C.C. T-177 de 2011 y SU-588 de 2016, entre otras. 9CUI 11001020500020200151002 Tutela de 2ª instancia No. 116742 FLOR GLADYS SUÁREZ AMADOR jurisprudencia nacional2 que permitieran atender, de fondo, la solicitud de protección transitoria de los derechos invocados. En este sentido, la Corte Constitucional, en providencia CC T-301/97 indicó que «(…) La sola y única circunstancia de

la solicitud de protección transitoria de los derechos invocados. En este sentido, la Corte Constitucional, en providencia CC T-301/97 indicó que «(…) La sola y única circunstancia de que uno o varios de los peticionarios pertenezca a la tercera edad no hace necesariamente viable la tutela, si no está probado a la vez que su subsistencia o su mínimo vital pueden estar comprometidos de modo inminente». Y es que, en el caso bajo análisis, ni de los supuestos fácticos mencionados en la demanda, ni de las pruebas allegadas al expediente, se puede concluir la excepción que podría aplicarse eventualmente frente al requisito de subsidiariedad, no solo por lo descrito en líneas precedentes, sino también porque, en esta oportunidad, se discute un asunto de orden prestacional como el reconocimiento de la sustitución pensional, lo que efectivamente debe ser resuelto por el juez natural, en el marco del recurso extraordinario de casación, medio judicial eficaz para dirimir tal conflicto, por lo que resulta evidente que, de someterse a examen a través de la acción de tutela, se desconocería tanto su naturaleza como la competencia del juez ordinario. 2Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales

inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.” (CC T-225/93). 10CUI 11001020500020200151002 Tutela de 2ª instancia No. 116742

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6. Por último, es del caso precisar que, en los términos del artículo 63A de la Ley 270 de 1996 3, la accionante tiene la posibilidad de acudir ante la Sala de Casación Laboral, y solicitar dar prioridad al recurso extraordinario interpuesto , presentando justamente como fundamento las condiciones de afectación que invoca en este trámite preferente.

Así las cosas, no se equivocó la Sala de Casación Laboral al declarar improcedente la acción de tutela que

formuló FLOR GLADYS SUÁREZ AMADOR.

En consecuencia, se impone confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de

formuló FLOR GLADYS SUÁREZ AMADOR.

En consecuencia, se impone confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E:

1. CONFIRMAR el fallo proferido por la Sala de Casación Laboral, el 20 de enero de 2021.

2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3 Que faculta a los magistrados de las Altas Cortes para que señalen, en ciertos casos excepcionales, la clase de procesos que deberán ser tramitados y fallados preferentemente o decididos anticipadamente sin sujeción al orden prestablecido de turnos.

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3. ENVÍESE la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase

FABIO OSPITIA GARZÓN

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 12