CSJ - STP9406-2020

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente STP9406-2020 Radicación n.° 111988 Acta 184 Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil veinte (2020). ASUNTO Procede la Corte a decidir la impugnación interpuesta por José Mario Castro Giraldo , Diego Fernando Castro Villán, Javier Méndez Lizcano y Fernando Alonso Castro Giraldo, frente al fallo proferido el 28 de julio del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, que declaró improcedente el amparo deprecado ante el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad, por la presunta vulneración de su derecho fundamental a conservar sus usos y costumbres.Radicación n°. 111988 José Mario Castro Giraldo y otros 2 Al trámite fueron vinculados el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la capital del Huila y el Cabildo Indígena Nassa Uss1. HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Del escrito de tutelas y las pruebas allegadas al trámite se desprende que el 22 de febrero de 2019, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva condenó a Fernando Alonso Castro Giraldo, José Mario Castro Giraldo y Diego Fernando Castro Villán a la penal principal de 140, 128 y 128 meses de prisión, en su orden, por delitos contra la salud pública. Les negó la suspensión condicional de la pena. Los sentenciados se encuentran privados de la libertad

Fernando Castro Villán a la penal principal de 140, 128 y 128 meses de prisión, en su orden, por delitos contra la salud pública. Les negó la suspensión condicional de la pena. Los sentenciados se encuentran privados de la libertad en el Establecimiento Penitenciario de Rivera – Huila, y la vigilancia de la pena se encuentra a cargo del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva. De otro lado, se tiene que el 14 de diciembre de 2018, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Neiva sentenció a Javier Méndez Lizcano a la sanción principal de 128 meses de prisión, por el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado. No concedió el subrogado de suspensión condicional de la pena, ni la prisión domiciliaria. 1 Según consta en los folios 11 y 13 del expediente virtual, mediante oficio No. 5187 del 16 de julio del año en curso, fue notificado la acción constitucional al Cabildo Indígena Nassa Uss, a la dirección de correo electrónico juridicionindigena@hotmail.comRadicación n°. 111988 José Mario Castro Giraldo y otros 3 El condenado está recluido en el Establecimiento Penitenciario de Rivera – Huila, y la vigilancia de la pena está encomendada al Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la capital del Huila. Fernando Alonso Castro Giraldo, José Mario Castro Giraldo y Diego Fernando Castro Villán presentaron ante el juez que vigila sus condenas, solicitud de cambio de

Medidas de Seguridad de la capital del Huila. Fernando Alonso Castro Giraldo, José Mario Castro Giraldo y Diego Fernando Castro Villán presentaron ante el juez que vigila sus condenas, solicitud de cambio de establecimiento carcelario al Resguardo Indígena Nassa Úss ubicado en el municipio de Florencia. La petición fue despachada de manera desfavorable mediante auto nº 280 del 3 de marzo de 2020, al no estar acreditada la calidad de indígenas, ni su pertenencia a ninguna comunidad ancestral, de acuerdo a lo informado por el Ministerio del Interior. La anterior determinación no fue objeto de ningún recurso, por lo que quedó en firme. Por su parte, Javier Méndez Lizcano elevó igual petición ante el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, la cual fue resulta desfavorablemente en proveído del 24 de diciembre de 2019, pues no se probó su inscripción en el Resguardo Indígena Nassa Úss, ni a ningún otro, según certificación expedida por el Ministerio del Interior. El anterior auto fue recurrido de manera extemporánea por Méndez Lizcano, por lo que el mismo quedó en firme. El condenado presentó nueva petición deRadicación n°. 111988 José Mario Castro Giraldo y otros 4 traslado a resguardo indígena, pero en auto del 8 de mayo de 2020, el juzgado de ejecución se abstuvo de resolver sobre el mismo asunto. Los accionantes acuden a la tutela al considerar que

4 traslado a resguardo indígena, pero en auto del 8 de mayo de 2020, el juzgado de ejecución se abstuvo de resolver sobre el mismo asunto. Los accionantes acuden a la tutela al considerar que los Juzgados Primero y Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva vulneraron sus derechos fundamentales al negar el traslado al Resguardo Indígena Nassa Úss de Florencia, pues estiman que la certificación expedida por el Ministerio del Interior no es el único mecanismo en aras de probar su pertenencia o no a la comunidad ancestral. Por lo expuesto, solicitan el amparo de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se ordene a las autoridades judiciales que vigilan la condena disponer el traslado a la comunidad ancestral a la que pertenecen, a fin de pagar la condena impuesta de acuerdo a sus usos y costumbres. DEL FALLO RECURRIDO En sentencia fechada del 28 de julio de 2020, la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva declaró improcedente el amparo constitucional. Esto, al considerar que no se acreditó el requisito de subsidiariedad de la acción, en tanto los demandantes no interpusieron los recursos frente a los autos del 24 de diciembre de 2019 y 8 de marzo de 2020, por medio de los cuales se negó la solicitud de traslado elevada.Radicación n°. 111988 José Mario Castro Giraldo y otros 5 Adicionalmente, indicó que en relación con el proveído del 8 de marzo emitido por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, no se evidenciaba

José Mario Castro Giraldo y otros 5 Adicionalmente, indicó que en relación con el proveído del 8 de marzo emitido por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, no se evidenciaba arbitrariedad o ilegalidad ya que los argumentos sobre los cuales se edificó son razonables, y responden al análisis normativo y jurisprudencial que opera en la materia, así como a la realidad probatoria allegada a la actuación. En lo que tiene que ver con la decisión emitida el 24 de diciembre de 2019, por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la ciudad en cita, recalcó que la misma se ajustó a derecho, pues negó la postulación de Méndez Lizcano al no estar demostrada su vinculación con ninguna comunidad ancestral. Asimismo, estimó que el auto del 8 de mayo de 2020, que se abstuvo de resolver la misma petición, no resultaba lesivo de los derechos del accionante, pues la postulación no ofrecía elementos fácticos o jurídicos distintos a los ya analizados. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la parte actora, a través de apoderado judicial, quien indicó que en el presente caso debía flexibilizarse la subsidiariedad como requisito de procedibilidad de la acción ante la flagrante vulneración de las garantías de los accionantes. En lo demás, reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela.Radicación n°. 111988 José Mario Castro Giraldo y otros 6 CONSIDERACIONES Conforme lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente la Sala para pronunciarse

argumentos expuestos en la demanda de tutela.Radicación n°. 111988 José Mario Castro Giraldo y otros 6 CONSIDERACIONES Conforme lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley; siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, la misma se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. Uno de los presupuestos de procedibilidad consiste, precisamente, en que se hayan agotado todas las herramientas judiciales (CC C-5902005 y CC T-332-2006; CSJ STP16324-2016, 10 nov. 2016, radicado 89049), porque es ante el fallador natural, el estadio adecuado donde el peticionario puede plantear sus desavenencias, expresar los motivos de su desacuerdo frente a las disposiciones adoptadas y recurrirlas. En coherencia con lo expuesto, permitir que sin el agotamiento de los recursos legales se acuda directamente aRadicación n°. 111988

adoptadas y recurrirlas. En coherencia con lo expuesto, permitir que sin el agotamiento de los recursos legales se acuda directamente aRadicación n°. 111988 José Mario Castro Giraldo y otros 7 la acción constitucional, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los otros, lo que se opone expresamente a lo dispuesto por la Carta Magna, cuando indica en su artículo 86 que «Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial» y que reafirma el canon 6º del Decreto 2591 de 1991, al establecer que «La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otras recursos o medios de defensa judiciales».

Aclarado lo anterior, se tiene que en el caso sub examine, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva acertó o no, al declarar improcedente el amparo deprecado por José Mario Castro Giraldo , Diego Fernando Castro Villán, Javier Méndez Lizcano y Fernando Alonso Castro Giraldo contra los Juzgados Primero y Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva. Esto, al considerar que en el presente caso no se cumplió el presupuesto de subsidiariedad de la acción, comoquiera que los accionantes no agotaron los recursos ordinarios contra las decisiones que hoy cuestionan vía tutela.

considerar que en el presente caso no se cumplió el presupuesto de subsidiariedad de la acción, comoquiera que los accionantes no agotaron los recursos ordinarios contra las decisiones que hoy cuestionan vía tutela. Para los demandantes el hecho vulnerador de sus derechos se resume en que las dos judicaturas convocadas, en decisiones distintas, negaron su traslado al Resguardo Indígena Nassa Úss ubicado en el municipio de Florencia, con fundamento en la información contenida en la certificación emitida por el Ministerio de Interior,Radicación n°. 111988 José Mario Castro Giraldo y otros 8 desconociendo que ésta no constituye el único medio para probar su pertenencia a la comunidad ancestral. Sobre el asunto planteado desde ya se advierte, tal y como lo indicó el a quo, que no se cumple el presupuesto de subsidiariedad, pues los accionantes no acudieron a los mecanismos de defensa judicial que el procedimiento penal les habilitaba, a través de los cuales bien pudieron plantear el debate que propone en esta vía preferente. Esto es así, pues se aprecia que Fernando Alonso Castro Giraldo, José Mario Castro Giraldo y Diego Fernando Castro Villán no interpusieron recursos de reposición y/o apelación frente al auto del 3 de marzo de 2020, expedido por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, que negó la solicitud de traslado al Resguardo Indígena Nassa Úss. Y lo mismo sucedió con Javier Méndez Lizcano quien guardó silencio

Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, que negó la solicitud de traslado al Resguardo Indígena Nassa Úss. Y lo mismo sucedió con Javier Méndez Lizcano quien guardó silencio ante la providencia del 24 de diciembre de 2019 del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, que decidió desfavorablemente igual postulación. Se destaca que los medios de impugnación señalados resultaban idóneos y eficaces, en aras de exponer la inconformidad de los accionantes, lograr un pronunciamiento dentro del cauce natural del diligenciamiento y conseguir la protección efectiva de sus derechos, en caso de que hubieren sido conculcados. Sin embargo, los interesados dejaron de activar las herramientasRadicación n°. 111988 José Mario Castro Giraldo y otros 9 que tenían a su alcance, por lo que el amparo que torna improcedente dado su carácter residual y subsidiario. Ahora, pese a que lo expuesto constituye razón suficiente para desetimar la pretensión de la parte actora, la Sala no advierte ninguna irregularidad en los autos fustigados que amerite la intervención extraordinaria del juez de tutela. En efecto, se tiene que el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva resolvió, en providencia del 3 de marzo de 2020, negar el traslado de Fernando Alonso Castro Giraldo , José Mario Castro Giraldo y Diego Fernando Castro Villán al centro de

providencia del 3 de marzo de 2020, negar el traslado de Fernando Alonso Castro Giraldo , José Mario Castro Giraldo y Diego Fernando Castro Villán al centro de armonización del Resguardo Indígena Nassa Úss, ubicado en el municipio de Florencia. Lo anterior, debido a que los condenados no demostraron la pertenencia a dicha comunidad, ni a ninguna otra en el país. En adición, tampoco se estableció la inscripción del resguardo en el censo llevado por Ministerio del Interior. Al respecto dijo: «Ahora, en acatamiento de lo previsto en la jurisprudencia transcrita en precedencia, debe en consecuencia verificarse si los condenados JOSE MARIO CASTRO GIRLADO, FERNANDO ALONSO CASTRO GIRALDO Y DIEGO FERNANDO CASTRO VILLAN cumplen a cabalidad con los presupuestos allí establecidos, veamos la situación de los ajusticiados frente a su calidad de indígena. Para establecer la calidad de Gobernador del cabildo indígena de “NASSA ÚSS” del Municipio de Florencia Caquetá del señor JOSÉ

HORACIO CHOCUE GUAZAQUILLO, la Dra. MYRIAM EDITH

SIERRA MONCADA, Coordinadora GRUPO DE INVESTIGACIÓN YRadicación n°. 111988 José Mario Castro Giraldo y otros 10

REGISTRO DE ASUNTOS INDÍGENAS, ROM Y MINORÍAS del

SIERRA MONCADA, Coordinadora GRUPO DE INVESTIGACIÓN YRadicación n°. 111988 José Mario Castro Giraldo y otros 10 REGISTRO DE ASUNTOS INDÍGENAS, ROM Y MINORÍAS del Ministerio del Interior mediante oficio No. OFI 2020-775-dai-2200 FECHADO EL 15 DE ENERO DE 2020, en respuesta a nuestro requerimiento, señala que le cabildo indígena de “NASSA ÚSS” del Municipio de Florencia Caquetá, NO aparece registrado en s base de datos, y en relación con la calidad de indígenas de los sentenciados JOSE MARIO CASTRO GIRLADO, FERNANDO ALONSO CASTRO GIRALDO Y DIEGO FERNANDO CASTRO VILLAN, según la base de datos, NO PARECEN (sic) REGISTRADOS como perteneciente (sic) ningún cabildo indígena. (…) Tampoco se allegó al legajo certificación original expedido por el Gobernador del cabildo indígena “NASSA ÚSS” del Municipio de Florencia Caquetá, en la que haga constar que los señores JOSE MARIO CASTRO GIRLADO, FERNANDO ALONSO CASTRO GIRALDO Y DIEGO FERNANDO CASTRO VILLAN , titulares de las C.C. Nos. 10.198.093, 71.875.723 y 1.087.560.591, en su orden, son comuneros de ese resguardo.» Por su parte, el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la capital del Huila, en auto del

orden, son comuneros de ese resguardo.» Por su parte, el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la capital del Huila, en auto del 24 de diciembre de 2019, decidió de manera desfavorable la solicitud de traslado del interno JAVIER MÉNDEZ LIZCANO, al no se acredita su calidad de indígena. Sobre este punto se dijo: «Por otra parte, de las piezas procesales obrantes en el expediente tales como la consulta del censo indígena de Colombia en la página WEB del Ministerio del Interior, se puede establecer que el señor JAVIER MENDEZ (sic) LIZCANO NO se encuentra registrado en ninguna comunidad indígena. Es necesario resaltar que el dentro de expediente obran dos (2) peticiones de traslado del proceso y del sentenciado a la jurisdicción indígena, existiendo afirmaciones sobre la pertenencia del condenado MÉNDEZ LIZCANO a las dos (2) comunidades indígenas, el cabildo indígena TALAGA de Páez – Cauca y el cabildo indígena NASA USS de Florencia – Caquetá, hecho que por sí mismo desvirtúa la credibilidad de su calidad de comunero indígena.Radicación n°. 111988 José Mario Castro Giraldo y otros 11 Además de lo anterior, e procura de verificar la pertenencia del señor JAVIER MÉNDEZ LIZCANO, a comunidad indígena alguna, se partió de lo establecido en el acápite de “IDENTIDAD DE LOS PROCESADOS” de la sentencia condenatoria, que en du

señor JAVIER MÉNDEZ LIZCANO, a comunidad indígena alguna, se partió de lo establecido en el acápite de “IDENTIDAD DE LOS PROCESADOS” de la sentencia condenatoria, que en du literalidad dice: “JAVIER MÉNDEZ LIZCANO, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.118.02.559 DE PAUJIL CAQUETÁ, nacido en dicha municipalidad el 28 de junio 1986, hijo de Jairo Méndez Quintero y Asene Lizcano, de ocupación oficios varios, con estudios hasta segundo de primaria, soltero, sin hijos residenciado en Socaha”. De lo dicho es posible concluir que no se acreditó que se trata de un apersona indígena para que sea procedente la aplicación de un enfoque diferencia en materia carcelario y penitenciaria, pues el sentenciado MÉNDEZ LIZCANO nació en PaujilCaquetá, que al momento de su captura a la edad de treinta y dos años tenía domicilio en Soacha – Cundinamarca. Adicionalmente, no existe mención de su pertenencia a comunidad indígena alguna, ni vínculo que lo conecte con los cabildos indígenas que reclaman su pertenencia, para que resulte procedente la protección de sus costumbres y tradiciones étnicas.» De lo expuesto se colige que una vez analizados en su integridad los elementos de convicción aportados por los peticionarios, de ninguno de ellos se deriva su calidad de indígena, ni su pertenencia a resguardo alguno. Punto en el

De lo expuesto se colige que una vez analizados en su integridad los elementos de convicción aportados por los peticionarios, de ninguno de ellos se deriva su calidad de indígena, ni su pertenencia a resguardo alguno. Punto en el que hay que destacar que la información contenida en la certificación expedida por el Ministerio del Interior, no se desvirtúa con otra prueba que permita demostrar el elemento subjetivo o personal que hace referencia a la identidad étnica indígena de los procesados (CC-T-552 de 2016), del cual emane la necesidad de que cumplan la pena de acuerdo a los usos y costumbres. Así las cosas, se encuentra que las reflexiones de las convocadas no pueden controvertirse en el marco de la acción de tutela, cuando de manera alguna se perciben ilegítimas o caprichosas. Por tanto, las providenciasRadicación n°. 111988 José Mario Castro Giraldo y otros 12 censuradas resultan inmutables por el sendero de éste accionamiento, pues el mismo no es una herramienta jurídica adicional, que en este evento se convertiría prácticamente en una instancia adicional. Esto es así, pues si se admitiera que el juez de tutela puede verificar la juridicidad de los trámites como lo pretende la parte actora, no sólo se desconocerían los principios de independencia y sujeción exclusiva a la ley, que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los

principios de independencia y sujeción exclusiva a la ley, que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural y las formas propias del juicio contenidos en el canon 29 Superior. Finalmente, tampoco se demostró la presencia de alguna afectación irremediable, acorde a sus características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad ( CC T-2251993, reiterados en CC T SU-617-2013 y CC T-030-2015 ), que permita la intromisión del juez constitucional en este evento. Coralario de lo que antecede, se confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVERadicación n°. 111988 José Mario Castro Giraldo y otros 13

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO : REMITIR esta decisión a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriada.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

GERSON CHAVERRA CASTRO

EYDER PATIÑO CABRERA

Nubia Yolanda Nova García Secretaria