CSJ - STP9467-2021

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado Ponente CUI: 68001220400020210043901

Radicación n.° 117299 STP9467-2021 (Aprobado Acta n.° 155) Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por JORGE ALEX ÁLVAREZ GARCÍA, por conducto de abogado, frente a la sentencia proferida el 20 de mayo de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante la cual negó la tutela interpuesta contra la Fiscalía 3ª Seccional de Barrancabermeja, y los Juzgados 2º y 3º Penales Municipales con funciones Mixtas de esa ciudad, por la vulneración de su derecho al debido proceso y al principio del non bis in ídem.CUI: 68001220400020210043901 Tutela de 2ª Instancia n.º 117299 JORGE ALEX ÁLVAREZ GARCÍA Al presente trámite fueron vinculados el Juzgado 168 de Instrucción Penal Militar de Bucaramanga, C ARLOS MARIO P ATERNINA, H ELADIO A RDILA D UARTE, H ORACIO

QUINTERO SANMIGUEL y el abogado GUSTAVO MARTÍNEZ PARRA.

ANTECEDENTES

1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: […] Manifestó el accionante que, en el mes de julio de 2007, su representado hacía parte de una Comisión de la Policía Nacional

ANTECEDENTES

1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: […] Manifestó el accionante que, en el mes de julio de 2007, su representado hacía parte de una Comisión de la Policía Nacional Sección Antinarcóticos del Departamento de Nariño, que se encontraba en Barrancabermeja, hospedados en el hotel Bachué, con el fin de realizar actividades en contra de los cultivos ilícitos de coca en el departamento de Bolívar, además, indicó que Álvarez García realizaba labores de seguridad a la Comisión las 24 horas del día.

Agregó que el 24 y 25 de julio de 2007, acaecieron unos hechos en una esquina en la construcción abandonada al frente del hotel en el que se hospedaban, en donde siendo aproximadamente las 12:00 de la madrugada del 25 de julio de 2007, según información y denuncia recibida por la Policía Nacional de Barrancabermeja, se desplazaron agentes del orden a dicho lugar con el fin de indagar la posible comisión de un delito de acceso carnal a una mujer por varios sujetos, entre ellos, presuntamente miembros de la Policía Antinarcóticos. Expuso que en la investigación se registraron los nombres de los agentes de la policía nacional que hacían parte de la Comisión mencionada, entre ellos, Álvarez García, quien se encontraba en servicio en la fecha de la comisión de la presunta conducta punible, además aludió que la agencia fiscal accionada inició

mencionada, entre ellos, Álvarez García, quien se encontraba en servicio en la fecha de la comisión de la presunta conducta punible, además aludió que la agencia fiscal accionada inició labores de investigación por el reato de acceso carnal violento o acto sexual abusivo con incapaz de resistir en contra de su representado y otras personas. Refirió que el 27 de mayo de 2008, el Juzgado 168 Penal Militar de Santander, inició causa penal por el delito de abandono del 2CUI: 68001220400020210043901 Tutela de 2ª Instancia n.º 117299 JORGE ALEX ÁLVAREZ GARCÍA puesto, en razón a la denuncia impetrada, por tanto, en Resolución No. 03110 del 30 de septiembre de 2007, el Ministerio de Defensa retiró del servicio al accionante, quien, desde el 11 de diciembre de 2006, había ingresado como patrullero adscrito a la Policía Nacional Sección Antinarcóticos. Señaló que en el pasado mes de febrero, les fue comunicado por un investigador del Cuerpo Técnico de Investigación -CTI-, de la apertura de investigación preliminar por parte de la Fiscalía accionada contra el actor, por el delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir, realizándose audiencia de formulación e imputación el pasado 23 de abril a las 3:00 de la tarde, en el Juzgado Tercero Penal Municipal de Barrancabermeja. Mencionó que después de 14 años el fiscal accionado con los

formulación e imputación el pasado 23 de abril a las 3:00 de la tarde, en el Juzgado Tercero Penal Municipal de Barrancabermeja. Mencionó que después de 14 años el fiscal accionado con los mismos elementos materiales probatorios recopilados desde el momento de la presunta comisión de la conducta punible, reactivó las diligencias, sin detenerse a realizar un estudio acucioso de la evidencia con la que cuenta, las cuales fueron trasladadas a la justicia penal militar, donde se llevaron a cabo diligencias penales por el delito de abandono del cargo y de la presunta participación del accionante en el delito contra la integridad sexual. Atestó que remitió distintos elementos de convicción a la agencia fiscal el 5 de abril de la presente anualidad, entre ellos, poder original, informe técnico médico legal sexológico y autos del 19 de marzo de 2009 y 19 de enero de 2011 dentro del sumario No. 044 – 09 proferidos por el Juzgado 168 de Instrucción Penal, con el fin de solicitar ante un juez la preclusión de la investigación, de acuerdo a lo contemplado en los numerales 5 y 6 del artículo 332 del C.P.P. , sin embargo, el accionado brindó respuesta negativa al concluir que no se encontraba fundamento para invocar alguna causal de preclusión, absteniéndose de efectuar dicha petición ante el correspondiente juez. Añadió que en los autos del 19 de marzo de 2009 y 18 de enero

invocar alguna causal de preclusión, absteniéndose de efectuar dicha petición ante el correspondiente juez. Añadió que en los autos del 19 de marzo de 2009 y 18 de enero de 2011, en los cuales se resolvió situación jurídica provisional y en el que ordenó la cesación del procedimiento al accionante, atendiendo que no se demostró que el actor hubiese abandonado el cargo para cometer la conducta punible que actualmente se le endilga, los cuales fueron suficientes para que la agencia fiscal, archivara la causa penal referida, en donde se observa que el tutelante jamás abandonó el puesto de vigilancia. Conforme con lo expuesto, solicitó tutelar sus derechos fundamentales al debido proceso y la garantía de non bis in idem y en consecuencia, se ordene a la autoridad accionada el archivo y/o preclusión de las diligencias penales seguidas en contra de Álvarez García bajo el CUI 200700472. 3CUI: 68001220400020210043901 Tutela de 2ª Instancia n.º 117299

JORGE ALEX ÁLVAREZ GARCÍA

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga negó el amparo al considerar que existe un proceso penal en curso, al interior del cual la parte accionante tiene la posibilidad de ejercer todos los mecanismos de defensa para exigir el respeto de sus derechos fundamentales. Manifestó que de la génesis de las investigaciones adelantadas por la justicia penal militar y la ordinaria, por los delitos de abandono del puesto y acceso carnal violento, no se puede concluir que las mismas se circunscriben a los

Manifestó que de la génesis de las investigaciones adelantadas por la justicia penal militar y la ordinaria, por los delitos de abandono del puesto y acceso carnal violento, no se puede concluir que las mismas se circunscriben a los mismos hechos, por lo que no se puede entender comprometida la garantía del non bis in ídem. LA IMPUGNACIÓN JORGE ALEX ÁLVAREZ GARCÍA presentó memorial con el que reiteró los planteamientos de la demanda, los cuales están encamonados a señalar que se debe archivar y/o decretar la preclusión de la investigación que adelanta la Fiscalía 3ª Seccional de Bucaramanga, en cumplimiento del principio de non bis in ídem.

CONSIDERACIONES

1. Corresponde a la Corte determinar si las autoridades accionadas vulneraron el derecho al debido

4CUI: 68001220400020210043901 Tutela de 2ª Instancia n.º 117299 JORGE ALEX ÁLVAREZ GARCÍA proceso y al principio del non bis in ídem del interesado, dentro del proceso seguido en su contra por el punible de acceso carnal violento agravado.

2. En repetidas ocasiones la jurisprudencia ha reiterado que el amparo constitucional contra providencias judiciales es no sólo excepcional, sino excepcionalísimo.

Ello para no afectar la seguridad jurídica y como amplio respeto por la autonomía judicial garantizada en la Carta Política. Para que lo anterior tenga lugar se deben cumplir una serie de requisitos de procedibilidad, unos de carácter

Ello para no afectar la seguridad jurídica y como amplio respeto por la autonomía judicial garantizada en la Carta Política. Para que lo anterior tenga lugar se deben cumplir una serie de requisitos de procedibilidad, unos de carácter general, que habilitan su interposición, y otros específicos, que apuntan a la procedencia misma del amparo1. De manera que quien acude a él tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. Dentro de los primeros se encuentran: a) Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional. b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. c) Que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable. 1 Fallo .C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. 5CUI: 68001220400020210043901 Tutela de 2ª Instancia n.º 117299 JORGE ALEX ÁLVAREZ GARCÍA d) Que se cumpla con el requisito de inmediatez, esto es, que se interponga dentro de un término razonable y justo. e) Que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora. f) Que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la transgresión y los derechos vulnerados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del

fundamentales de la parte actora. f) Que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la transgresión y los derechos vulnerados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible. g) Que no se trate de sentencias de tutela. Los segundos, por su parte, apuntan a que se demuestre que la providencia adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución. 3.1. En el presente evento se observa que en contra de los entonces miembros de la Policía Nacional, JORGE ALEX ÁLVAREZ G ARCÍA y otros, se adelantó una investigación penal por la presunta comisión del delito de abandono del puesto, por hechos ocurridos en la noche del 24 de julio y el 6CUI: 68001220400020210043901 Tutela de 2ª Instancia n.º 117299 JORGE ALEX ÁLVAREZ GARCÍA amanecer del 25 de julio de 2007, en la ciudad de Barrancabermeja. Las diligencias fueron conocidas por el Juzgado 168 de Instrucción Penal Militar de Bucaramanga el que mediante auto del 18 de enero de 2011 decretó la cesación del procedimiento a favor de los investigados, al observar que no existían elementos de convicción que sobre la ejecución del referido delito.

auto del 18 de enero de 2011 decretó la cesación del procedimiento a favor de los investigados, al observar que no existían elementos de convicción que sobre la ejecución del referido delito. 3.2. Posteriormente, la Fiscalía 3ª Seccional de Barrancabermeja procedió a adelantar indagación en adversidad de ÁLVAREZ G ARCÍA y otros, por la presunta comisión del delito de acceso carnal violento agravado, por hechos acaecidos en la misma fecha y lugar. La defensa del accionante solicitó a esa autoridad la precisión de la investigación y mediante oficio del 12 de abril de 2021 el Fiscal le indicó que no era procedente su pretensión, pues «no encuentra que exista fundamento suficiente para invocar alguna de las causales del Art. 332 del CPP». En virtud de lo anterior, el 23 de abril de esa anualidad, ante el Juzgado 3º Penal Municipal con funciones de control de garantías de Barrancabermeja, el representante de la Fiscalía procedió a formular imputación en contra de JORGE ALEX ÁLVAREZ GARCÍA. 7CUI: 68001220400020210043901 Tutela de 2ª Instancia n.º 117299 JORGE ALEX ÁLVAREZ GARCÍA 3.3. Conforme con lo anteriormente señalado, a ÁLVAREZ G ARCÍA le corresponde exteriorizar su inconformidad con las diligencias que viene adelantado la Fiscalía 3ª Seccional de esa ciudad y, en especial, la posible

ÁLVAREZ G ARCÍA le corresponde exteriorizar su inconformidad con las diligencias que viene adelantado la Fiscalía 3ª Seccional de esa ciudad y, en especial, la posible vulneración de su garantía fundamental al non bis in ídem, al interior del proceso penal que en la actualidad se encuentra en curso. En consecuencia, tal como lo refirió el A quo, no le está permitido al juez constitucional intervenir en el mismo, debido a que en su interior existen los medios de defensa aptos para preservar o recuperar los derechos supuestamente amenazados, esto es, en sede de juzgamiento y, eventualmente, de apelación de la sentencia y en casación, con lo cual deviene improcedente la acción de tutela solicitada. De tal suerte que, es en esa causa, donde el interesado deberá ejercer todas las prerrogativas que le otorga la Ley 906 de 2004 para la defensa de sus intereses, en la medida en que el presente mecanismo ha sido instituido para la defensa de los derechos constitucionales fundamentales, pero no es una tercera a la de los jueces competentes. En efecto, de conformidad con el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución Política, la tutela: […] Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

8CUI: 68001220400020210043901 Tutela de 2ª Instancia n.º 117299 JORGE ALEX ÁLVAREZ GARCÍA En el mismo sentido, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política», dispuso: […] La acción de tutela no procederá […] Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Respecto a este particular, la Corte Constitucional ha señalado en sentencia CC SU-041-2018, dijo: […] Esta Corporación ha decantado desde sus inicios la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, en especial, cuando se emplea contra providencias judiciales 2. En sentencia C-590 de 20053, la Corte manifestó que tal principio implica el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable. De esta manera, el mencionado presupuesto establece un deber del actor de desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. La inobservancia de esta carga procesal instituiría al amparo constitucional como un mecanismo de protección alternativo, que

actor de desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. La inobservancia de esta carga procesal instituiría al amparo constitucional como un mecanismo de protección alternativo, que vaciaría las competencias de las distintas autoridades judiciales que ejercen función jurisdiccional en sus distintos ámbitos de conocimiento, puesto que concentraría en la jurisdicción constitucional todas las decisiones que les son inherentes a aquellas y se desbordarían las funciones que la Constitución le otorgó a esta última4. En ese orden de ideas, la acción de tutela ejercida contra providencias judiciales no puede tenerse como un mecanismo alternativo, adicional o complementario al proceso que adelanta 2 Ver entre otras sentencias C-543 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández Galindo; SU-622 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería, reiteradas en sentencia T-103 de 2014 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 3 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 4 Al respecto ver la sentencia SU-298 de 2015 M.P Gloria Stella Ortiz Delgado. 9CUI: 68001220400020210043901 Tutela de 2ª Instancia n.º 117299 JORGE ALEX ÁLVAREZ GARCÍA el juez ordinario competente, lo que significa que el juez de amparo no puede reemplazar en sus competencias y procedimientos a los funcionarios especiales que conocen de los

el juez ordinario competente, lo que significa que el juez de amparo no puede reemplazar en sus competencias y procedimientos a los funcionarios especiales que conocen de los asuntos que las partes le someten a su consideración5. Sin embargo, aunque no se hayan agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios, la acción de tutela procederá siempre y cuando se acredite la existencia de un perjuicio irremediable. Asumir una postura como la pretendida, implicaría desconocer y pretermitir los procedimientos y decisiones que en ejercicio de su competencia emiten los funcionarios judiciales y los órganos de investigación en el trámite de los procesos adelantados conforme, en el caso concreto, de la Ley 906 de 2004 y abordar, en abierta contraposición a la finalidad y alcance de la tutela, el estudio de la naturaleza de decisiones proferidas en una actuación todavía en curso y que eventualmente pueden ser de conocimiento de esta Corporación, en sede de casación, pues el mecanismo constitucional ha sido instituido para la defensa de los derechos constitucionales fundamentales, pero, se reitera, no es una instancia adicional a la de los jueces u organismos competentes. De otra parte, la Sala descarta la existencia de un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica los derechos fundamentales del actor, motivo por

organismos competentes. De otra parte, la Sala descarta la existencia de un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica los derechos fundamentales del actor, motivo por el cual el mecanismo de amparo tampoco resulta viable en forma transitoria. 5 Sentencias SU-026 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; SU-424 de 2012 Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, reiteradas en sentencia T-103 de 2014 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 10CUI: 68001220400020210043901 Tutela de 2ª Instancia n.º 117299 JORGE ALEX ÁLVAREZ GARCÍA Por las razones anotadas, se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

EYDER PATIÑO CABRERA

GERSON CHAVERRA CASTRO

11CUI: 68001220400020210043901 Tutela de 2ª Instancia n.º 117299

JORGE ALEX ÁLVAREZ GARCÍA

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 12