CSJ - STP9494-2020

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado Ponente STP9494-2020 Radicación n.º 113025 Acta n.° 215 Bogotá, D. C., quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020). ASUNTO Se resuelve la impugnación propuesta por MÓNICA ANDREA LINARES GIRALDO, frente a la sentencia proferida el 5 de abril de 2020 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual negó porTutela de 2ª Instancia n.° 113025 MÓNICA ANDREA LINARES GIRALDO improcedente el amparo propuesto en contra de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, por la presunta vulneración de sus derechos a la seguridad social, al mínimo vital, a la salud y a la igualdad. Al presente trámite fueron vinculados las partes e intervinientes dentro del proceso laboral impulsado por la actora. ANTECEDENTES Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: […] La promotora del resguardo instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, seguridad social, mínimo vital, salud e igualdad, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial convocada. Como situaciones fácticas que fundamentan el relato tutelar se expusieron las siguientes: 1.Que la accionante adelantó demanda ordinaria laboral contra la AFP Colfondos S.A., y Colpensiones a fin de que se declarara la nulidad e ineficacia del traslado que hizo al régimen de ahorro

expusieron las siguientes: 1.Que la accionante adelantó demanda ordinaria laboral contra la AFP Colfondos S.A., y Colpensiones a fin de que se declarara la nulidad e ineficacia del traslado que hizo al régimen de ahorro individual con solidaridad y, como consecuencia, que para efectos pensionales se encuentra afiliada al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.

2. Que en los hechos de la demanda se indicó que no se le había brindado información oportuna y veraz respecto al cambio de régimen pensional, características, beneficios, ventajas y desventajas, riesgos, permanencia y requisitos para adquirir una pensión. 3.Que el proceso correspondió conocerlo al Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, autoridad que accedió a sus pretensiones, pues consideró que las demandadas no probaron que para la época de la vinculación al RAIS el 14 de abril de 1999, se le haya brindado asesoría o toda la información sobre las características del sistema.4.Que dicha sentencia fue recurrida

2Tutela de 2ª Instancia n.° 113025 MÓNICA ANDREA LINARES GIRALDO por el fondo privado, y se remitió en consulta a favor de Colpensiones ante la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, autoridad que el 6 de julio de 2020 revocó en su integridad el fallo primigenio.

5. Que es evidente la falencia del tribunal en su decisión por vías de hecho, al afirmar, sin que exista prueba de ello, que la

el fallo primigenio.

5. Que es evidente la falencia del tribunal en su decisión por vías de hecho, al afirmar, sin que exista prueba de ello, que la demandante fue asesorada sobre las diferencias entre regímenes pensionales y, así mismo, afirmar que fue de manera voluntaria que se tomó la decisión de traslado de régimen pensional.

6. Que se incurrió en vías de hecho por cuanto no hubo un pronunciamiento por parte del tribunal sobre las consideraciones del fallo de primera instancia, ni tampoco dejó claro en el grado de consulta lo desfavorable para Colpensiones, y se indicaron hechos que ni siquiera fueron objeto del debate de primera instancia. 7.Que en la providencia del ad quem se advertía un salvamento y una aclaración de voto, por tanto, en la sentencia existen tres posiciones diferentes.

8. Que frente al fallo no interpuso recurso extraordinario de casación, “por cuanto se tiene conocimiento que la decisión de una demanda de casación por parte de la Corte Suprema de Justicia tiene una duración aproximada de 8 años o más, tiempo durante el cual seguiré envejeciendo sin una mesada pensional e inclusive podría no llegar a conocer los resultados del proceso”.

Por lo que pretende a través de la vía preferente: «(...) dejar sin efectos la providencia del Tribunal Superior de

pensional e inclusive podría no llegar a conocer los resultados del proceso”. Por lo que pretende a través de la vía preferente: «(...) dejar sin efectos la providencia del Tribunal Superior de Bogotá con radicado 110013105-020-2019-00011-01, en lo decidido en ella por el M.P. y en su lugar revocar la sentencia de segunda instancia y a su vez se confirme la sentencia de primera instancia». LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Casación Laboral de esta Corporación declaró improcedente el amparo al determinar que la decisión objeto de reparo y que fue emitida el 6 de julio de 2020, no había adquirido firmeza para el momento en que se presentó el amparo. 3Tutela de 2ª Instancia n.° 113025 MÓNICA ANDREA LINARES GIRALDO Resaltó que al no encontrarse ejecutoriada la decisión de segunda instancia, resulta anticipado afirmar que se han desconocido los derechos fundamentales del convocante con la decisión proferida. LA IMPUGNACION La actora reiteró los planteamientos del escrito tutelar y agregó que en la decisión de primera instancia se la estaba forzando a interponer el recurso extraordinario de casación, para resolver una «vía de hecho», además, que no presentó el mismo atendiendo que dicho trámite tiene una duración aproximada de 8 años.

CONSIDERACIONES

1. Corresponde a la Corte determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos a la seguridad social, al mínimo vital, a la salud y a la igualdad de MÓNICA ANDREA

aproximada de 8 años.

CONSIDERACIONES

1. Corresponde a la Corte determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos a la seguridad social, al mínimo vital, a la salud y a la igualdad de MÓNICA ANDREA LINARES G IRALDO, al negarse a declarar la nulidad del traslado del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida.

2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

4Tutela de 2ª Instancia n.° 113025 MÓNICA ANDREA LINARES GIRALDO La jurisprudencia ha sostenido que su prosperidad está atada a que se cumplan una serie de requisitos de procedibilidad, unos de carácter general, que habilitan su interposición, y otros de carácter específico, que apuntan a la procedencia misma del amparo 1. De manera que quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. Así mismo, la Corte Constitucional superó el concepto clásico de «vía de hecho» y redefinió la teoría de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, estableciendo que ella es posible cuando con ocasión de la función jurisdiccional se configura alguna causal específica

de la acción de tutela contra providencias judiciales, estableciendo que ella es posible cuando con ocasión de la función jurisdiccional se configura alguna causal específica de procedibilidad, a saber: i) defecto orgánico; ii) defecto procedimental absoluto; iii) defecto fáctico; iv) defecto material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación, vii) desconocimiento del precedente y, viii) violación directa de la Constitución. 2.1. En el presente asunto, la Sala observa que se colman los requisitos generales de procedencia del amparo. Si bien, al momento de emitirse el fallo de primera instancia, la decisión objetada por esta vía excepcional no había cobrado ejecutoria, tal aspecto sí ocurrió en el interregno en que se resolvía la impugnación, toda vez que la actora no interpuso recurso extraordinario de casación. 1 Sentencias C-590 de 2005 y T-332 de 2006. 5Tutela de 2ª Instancia n.° 113025 MÓNICA ANDREA LINARES GIRALDO Aquí está probado que MÓNICA A NDREA L INARES GIRALDO tuvo la oportunidad de impugnar en casación la providencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mecanismo que constituía la vía idónea para plantear el reproche que ahora formula por este medio. En principio, la situación descrita conduciría a la declaración de improcedencia de la acción por quebrantar el

Superior de Bogotá, mecanismo que constituía la vía idónea para plantear el reproche que ahora formula por este medio. En principio, la situación descrita conduciría a la declaración de improcedencia de la acción por quebrantar el requisito de subsidiariedad que rige su trámite, sin embargo, se impone dar prevalencia en término de razonabilidad a este último y otorgar la protección reclamada, ante la evidente concurrencia de la causal específica de procedencia del amparo relacionada con el desconocimiento del precedente, lo cual torna necesaria la intervención extraordinaria del juez constitucional2. Sobre esa temática, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-441-2018, indicó: […] La jurisprudencia de esta Corte ha señalado que existen dos eventos en los que la acción de tutela interpuesta contra una providencia judicial resulta procedente aunque no se haya agotado el recurso extraordinario de casación: “ (i) si la situación material de existencia y el asunto a tratar del accionante, lo convierten en una carga desproporcionada 3 y, (ii) cuando resulta evidente que existe una vulneración de derechos fundamentales y por ende, no admitir la procedencia de la acción de tutela implicaría que lo formal prevalecería ante lo sustancial, desconociendo así la obligación estatal de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales 4 y la prevalencia del derecho sustancial5, comoquiera que la aplicación severa de esta

desconociendo así la obligación estatal de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales 4 y la prevalencia del derecho sustancial5, comoquiera que la aplicación severa de esta 2 Así lo estimó esta Sala de Decisión Cfr. CSJSTP 12082-2019 y STP17447-2019. 3 Ver sentencia T-259 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, 4 T411-04 M.P. Jaime Araujo Rentería, reiterada T-888-10 M.P. María Victoria Calle Correa y T-886 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Toro. 5 T-573-97 M.P. Jorge Arango Mejía, T-329-96 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 6Tutela de 2ª Instancia n.° 113025 MÓNICA ANDREA LINARES GIRALDO regla ‘causaría un daño de mayor entidad constitucional que el que se derivaría del desconocimiento del criterio general enunciado’6”7 Conforme con lo anterior, esa regla general de improcedencia se puede reevaluar ante la necesidad de salvaguardar derechos fundamentales de la accionante, quien busca revocar una decisión contraria a jurisprudencia decantada por la máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria en lo laboral, frente a la ineficacia del traslado de régimen pensional. 2.2. Asimismo, para esta Sala, el amparo cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que cuando se trata de temas relacionados con pensiones, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-013-2019, indicó que:

2.2. Asimismo, para esta Sala, el amparo cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que cuando se trata de temas relacionados con pensiones, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-013-2019, indicó que: […] La inmediatez se refiere a que el tiempo transcurrido entre el hecho al que se le atribuye la vulneración o posible amenaza del derecho fundamental alegado y la interposición de la tutela, sea razonable; por sí, es una condición de procedencia de la acción que se instituyó, con el fin de proteger tanto la seguridad jurídica como los intereses de terceros, haciendo de este mecanismo de amparo una manera rápida, inmediata y eficaz para proteger los derechos fundamentales de las personas8. […] No obstante lo anterior, esta Corporación ha sostenido que “cuando se pretende el reconocimiento de un derecho de carácter pensional, el requisito de inmediatez debe tenerse por cumplido siempre, dado que se trata de ‘una prestación periódica de carácter imprescriptible’ que compromete de manera directa el mínimo vital de una persona. Por consiguiente, las solicitudes relacionadas con su reconocimiento guardan constante actualidad y se pueden efectuar en cualquier tiempo”9 6 T-567-98 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 7 Sentencia T-521 de 2015. M.P. Myriam Ávila Roldán (e). 8 Ver sentencia T-522 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 7Tutela de 2ª Instancia n.° 113025 MÓNICA ANDREA LINARES GIRALDO Conforme con lo anteriormente referenciado, es procedente entrar a verificar si existe alguna actuación u

7Tutela de 2ª Instancia n.° 113025 MÓNICA ANDREA LINARES GIRALDO Conforme con lo anteriormente referenciado, es procedente entrar a verificar si existe alguna actuación u omisión del despacho accionado capaz de afectar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales de la accionante.

3. En el presente asunto, l a Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en la sentencia que se ataca, revocó la decisión de primera instancia y afirmó que no era viable anular el traslado de régimen reclamado por MÓNICA ANDREA LINARES GIRALDO. Para tal efecto expuso que en el proceso se acreditó: (i) que la demandante nació el 19 de septiembre de 1965 y se afilió al régimen de prima media con prestación definida en el mes de febrero de 1989; (ii) que el 14 de abril de 1999 suscribió formulario para trasladarse del ISS al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la AFP Colfondos; (iii) que no retornó al régimen de prima media con prestación definida en el término previsto en el literal e) del artículo 2.° de la Ley 797 de 2003, y (iv) que la actora no era beneficiaria del régimen de transición.

Posteriormente, determinó que las afirmaciones de la demandante no eran acordes con la realidad, debido a que la vinculación de la promotora al régimen de ahorro individual estuvo precedida del consentimiento informado contenido en el formulario que suscribió. Adicionalmente, precisó que la actora no desvirtuó tal circunstancia, en atención a que omitió aportar elementos de

estuvo precedida del consentimiento informado contenido en el formulario que suscribió. Adicionalmente, precisó que la actora no desvirtuó tal circunstancia, en atención a que omitió aportar elementos de 9 Ver sentencias T-721 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; y T-681 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 8Tutela de 2ª Instancia n.° 113025 MÓNICA ANDREA LINARES GIRALDO convicción indicativos de que la administradora de fondos de pensiones la sometió a engaño o le proporcionó información falsa para obtener su traslado. En ese sentido, destacó que la declaratoria de ineficacia del acto jurídico de traslado deprecado no era posible, dado que la accionante no pertenecía al régimen de transición consagrado en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y tomó libre y voluntariamente su decisión de cambio de régimen pensional. Al respecto, expresó: Teniendo claro lo anterior, se tiene que en el caso objeto de estudio, esas obligaciones generales y especiales que aparecen narradas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y a cargo de los Fondos de Pensiones, relativas al deber de información para con sus afiliados, se suple con aquellas previsiones que por demás aparecen aceptadas por la propia demandante al momento de suscribir el formulario que dan cuenta los folios 27 y 125, del plenario, donde se expresa que con su suscripción se deja constancia de su voluntad “libre espontánea y sin presiones”. Lo que por demás, se acompasa con la narración que hacen las

plenario, donde se expresa que con su suscripción se deja constancia de su voluntad “libre espontánea y sin presiones”. Lo que por demás, se acompasa con la narración que hacen las normas anteriormente relacionadas. Se itera, desde el punto vista de vista de esta Sala no todos los asuntos referidos a ineficacias de traslado deben decidirse de forma positiva a quien se limita a referir que “no fue informado suficientemente (…) Y siendo lo anterior así adquiere una mayor connotación lo plasmado en el formulario de afiliación suscrito por la demandante y que obra a folios 27 y 125, sin que ese argumento para esta Sala de Decisión la desidia que alega la accionante, quien se insiste, es una profesional del derecho quien por demás, según da cuenta el folio 33 laboró en la Superintendencia Bancaria (…). Ahora bien, menester resulta indicar que además, estas consideraciones no resultan caprichosas, y por el contrario encuentran asidero en las Aclaraciones de Voto de las sentencias (…) 3.2. Dichos razonamientos, distan del verdadero criterio que sobre este tema ha sentado la Sala de Casación Laboral, como pasa explicarse. Para tal efecto, la Sala reiterará los 9Tutela de 2ª Instancia n.° 113025 MÓNICA ANDREA LINARES GIRALDO fundamentos expuestos en las providencias CSJ STP120822019, 2 sep. 2019, rad. 106180 y CSJ STP17447, 12 dic. 2019, rad. 107988, al interior de las cuales se trató unos asuntos de similar connotación a los que son objeto de estudio el presente caso.

2019, 2 sep. 2019, rad. 106180 y CSJ STP17447, 12 dic. 2019, rad. 107988, al interior de las cuales se trató unos asuntos de similar connotación a los que son objeto de estudio el presente caso. Ese órgano de cierre jurisdiccional en las providencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019 y CSJ SL1688-2019, 8 may. 2019, rad. 68838, puntualizó que, no es cierto que la jurisprudencia sólo conceda la viabilidad de decretar la nulidad del traslado cuando existe una expectativa de pensionarse, como lo han venido afirmando algunas Salas de Decisión de los Tribunales, sino que opera en todos los eventos, dado que la validez del deber de información, que es la causal que se invoca en esos casos , es predicable frente a la validez del acto jurídico del traslado, considerado en sí mismo. Así, en la mencionada decisión, la Sala de Casación Laboral puntualizó: […] 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la nulidad del traslado Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se

en torno a la nulidad del traslado Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional. Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ 10Tutela de 2ª Instancia n.° 113025 MÓNICA ANDREA LINARES GIRALDO SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. [negrilla fuera del texto]. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL121362014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones,

SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. De todo lo expuesto, es dable concluir que el Tribunal incurrió en cuatro errores jurídicos: (i) al considerar que solo hasta el 2012 las AFP son responsables de la inobservancia del deber de información; (ii) al referir que la simple afirmación de haberse trasladado de régimen de manera libre y voluntaria es suficiente para la validez del acto; (iii) al invertir la carga de la prueba en disfavor del demandante; y (iv) al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los eventos en que existe un perjuicio inmediato. Asimismo, contrario a lo señalado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, a la Administradora del Fondo de Pensiones le corresponde demostrar dentro del proceso laboral que al momento de efectuarse el traslado le informó al afiliado sobre las ventajas y desventajas tanto del

del Tribunal Superior de Bogotá, a la Administradora del Fondo de Pensiones le corresponde demostrar dentro del proceso laboral que al momento de efectuarse el traslado le informó al afiliado sobre las ventajas y desventajas tanto del régimen de ahorro individual como el de prima media. 11Tutela de 2ª Instancia n.° 113025 MÓNICA ANDREA LINARES GIRALDO Sobre este presupuesto, la Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL4426-2019, 16 oct. 2019, rad. 79167, indicó: […] el Tribunal, lacónicamente afirmó que [M.A.J] no demostró ni alegó que hubiere sido constreñida u obligada a firmar el formulario de afiliación. Dicha aseveración es errónea por varias razones. De una parte, porque mal podría la demandante acreditar algo que no invocó. Así, incurrió en un primer error porque pese a que analizó la demanda y entendió que la actora no acusó que fue constreñida u obligada a suscribir dicho documento, echó de menos la prueba de un supuesto fáctico inexistente en la litis. De otra, porque la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado. Sobre el particular esta Sala ha sentado un precedente consistente, en sedas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ

no informado. Sobre el particular esta Sala ha sentado un precedente consistente, en sedas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL16892019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas. En las más recientes providencias, la Corte también ha explicado que con el paso del tiempo ese deber de información se ha consagrado acumulativamente cada vez con un mayor nivel de exigencia, al punto que ha identificado tres etapas que históricamente, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad (agosto de 2000), que la obligación de Porvenir S.A. se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar a la accionante información clara y

individual con solidaridad (agosto de 2000), que la obligación de Porvenir S.A. se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar a la accionante información clara y transparente de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, así lo explicó la Corte en sentencias CSJ SL14522019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019: 12Tutela de 2ª Instancia n.° 113025

MÓNICA ANDREA LINARES GIRALDO

1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente […] En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse « que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ

Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014). En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. […]

explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. […] 13Tutela de 2ª Instancia n.° 113025 MÓNICA ANDREA LINARES GIRALDO Por último, en lo que al primer planteo corresponde, también erró el ad quem cuando echó de menos la prueba que en su criterio debía aportar la accionante, pues quien debía demostrar que cumplió con el deber insoslayable de información, por tratarse de un derecho mínimo y de una garantía consagrada en el ordenamiento jurídico en favor del trabajador afiliado al régimen de pensiones, era el fondo privado de pensiones mas no la demandante (art. 13 CST). En efecto, en las recientes sentencias antes referidas, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia consideró, que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso según el cual, las negaciones indefinidas no requieren prueba. En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no

suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido i