CSJ - STP9557-2023

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOSMagistrado ponente STP9557-2023 Radicación n°. 132858 Aprobado según acta nº 170 Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).

I. ASUNTO

1. Se pronuncia la Sala sobre las impugnaciones formuladas por BOLÍVAR MADROÑERO HERNÁNDEZ -accionante y ÁLVARO MONTENEGRO CALVACHI -vinculado, este último en su condición de ciudadano y Magistrado del Tribunal Administrativo de Nariño , contra el fallo proferido el 11 de agosto de 2023, por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto (Nariño), declaró la improcedencia de la acción de tutela promovida por MADROÑERO HERNÁNDEZ por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, por parte de la Fiscalía 32 Seccional y el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías, ambos de esa ciudad.

2. A tal actuación fueron vinculados los ciudadanos Álvaro Montenegro Calvachi, Doris Lucía Montenegro y Germán Trejo Narváez; así como también la Fiscalía 39 Seccional de Pasto, la Defensoría delCUI 52001220400020230019401

Radicado interno 132858 Impugnación Bolívar Madroñero Hernández 2 Pueblo, la Procuraduría General de la Nación y la Unidad Nacional de Protección.

II. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

3. En la demanda de tutela, BOLÍVAR MADROÑERO

HERNÁNDEZ expuso lo siguiente:

Protección.

II. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

3. En la demanda de tutela, BOLÍVAR MADROÑERO HERNÁNDEZ expuso lo siguiente: 3.1. En su calidad de presidente ejecutivo de Fendi Petróleo en el Departamento de Nariño, instauró denuncia por posibles actos de corrupción, en el que denominó “el cartel de los combustibles”. 3.2. En el año 2015 se generó una gran polémica a raíz de la demanda instaurada por la auditoría externa en contra de la firma COMSUR LTDA y otras estaciones de servicio de Nariño, por lo que se dio inicio a un proceso administrativo, el que fue asignado al Magistrado Álvaro Montenegro Calvachi del Tribunal Administrativo de Pasto; sin embargo, aquel prescribió. 3.3. Se enteró que entre el denunciado y el funcionario judicial en cita existió una reunión en la ciudad de Bogotá, prometiéndose una suma de dinero; por lo que, presentó un informe en contra del citado Magistrado ante la Sala Disciplinaria de Pasto y la Procuraduría General de la Nación, con el fin de que se adelantara la investigación por la posible comisión de faltas disciplinarias. 3.4. Refirió que a partir de sus acusaciones inició una “persecución” contra él y su familia; y, a pesar de advertir la existencia del “cartel de la gasolina” no ha visto ningún resultado por parte de laCUI 52001220400020230019401

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del “cartel de la gasolina” no ha visto ningún resultado por parte de laCUI 52001220400020230019401 Radicado interno 132858 Impugnación Bolívar Madroñero Hernández 3 Fiscalía General de la Nación; no obstante, el 29 de diciembre de 2022, ante el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pasto, la Fiscalía 39 Seccional de esa ciudad le formuló imputación por los delitos de falso testimonio y fraude procesal (radicado 520016099032201800200), siendo denunciante el Magistrado Álvaro Montenegro Calvachi.

4. MADROÑERO HERNÁNDEZ promovió acción de tutela, y, pidió a través de este mecanismo se ordene al Fiscal 39 Seccional de Pasto solicitar la preclusión por prescripción en el proceso penal adelantado en su contra; y que, por parte de la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo se conceda una “protección especial”.

III. FALLO IMPUGNADO

5. La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, declaró la improcedencia de la acción, en tanto que, al analizar el trámite constitucional radicado 2022-00360000 (tutela promovida por el actor en anterior oportunidad) advirtió la existencia de identidad de partes, hechos y pretensiones.

A su parecer, es evidente el interés del tutelante en dilatar la materialización de las audiencias en el proceso penal adelantado en su contra; sin embargo, afirmó, no es posible que sólo con ello se pueda

pretensiones. A su parecer, es evidente el interés del tutelante en dilatar la materialización de las audiencias en el proceso penal adelantado en su contra; sin embargo, afirmó, no es posible que sólo con ello se pueda confluir en un actuar de mala fe; y, por el contrario, «lo que emerge es un claro desconocimiento de la sistemática penal y procesal penal, así como de la excepcionalidad que reviste a la acción de tutela».CUI 52001220400020230019401 Radicado interno 132858 Impugnación Bolívar Madroñero Hernández 4

6. Por lo anterior, exhortó al demandante para que, en lo sucesivo, haga un ejercicio acorde a derecho de los instrumentos judiciales que tiene a su alcance.

IV. IMPUGNACIÓN

7. El demandante reiteró el quebrantamiento de sus derechos, con ocasión a que, a su juicio, el proceso penal prescribió, no obstante, las autoridades han omitido analizar tal figura.

Destacó las presuntas irregularidades en la investigación que adelantó la Fiscalía General de la Nación, así como también la inconformidad con la asignación de un defensor público en la audiencia de formulación de imputación y la falta de rigurosidad del juez, lo que evidencia, en su opinión, una nulidad por violación al debido proceso.

8. A su turno, el doctor Álvaro Montenegro Calvachi en su condición de ciudadano y Magistrado del Tribunal Administrativo de Nariño, quien fue vinculado al trámite como tercero con interés, reprochó

8. A su turno, el doctor Álvaro Montenegro Calvachi en su condición de ciudadano y Magistrado del Tribunal Administrativo de Nariño, quien fue vinculado al trámite como tercero con interés, reprochó la sentencia de tutela, en la medida en que no se declaró temeraria la acción presentada por el actor, pese a que éste promovió dos demandas con los mismos hechos, pretensiones y partes, lo que es “abusivo y estructura una mala fe”, por lo enfatizó: «… de allí que, por la presencia de la mala fe y dolo como actuado con la interposición de la segunda tutela, debe declararse la temeridad y sancionarlo como abogado en los términos del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991».

V. ACTUACIONES PROCESALES EN ESTA INSTANCIACUI 52001220400020230019401

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9. Con auto del 30 de septiembre de 2023, se solicitó a la Sala Penal del Tribunal de Pasto, remitir copia digital integra del expediente de tutela radicado con número 2022-00360000.

VI. CONSIDERACIONES

10. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015 «modificado por el Decreto 333 de 2021», en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 , es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto de quien es su superior funcional.

concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 , es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto de quien es su superior funcional.

11. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que la ley contempla; amparo que solo procederá si el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

12. En sede de impugnación, el juez constitucional debe verificar el contenido de la misma, en contraste con el acervo probatorio y el fallo, tanto que, si a su juicio la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla o de lo contrario la confirmará, tal como lo dispone el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se regula el trámite constitucional.

13. En el asunto, son dos inconformidades las que deben analizarse:

(i) la temeridad de la acción de tutela promovida por el actor y (ii) los hechos nuevos expuestos por el recurrente BOLÍVAR MADROÑEROCUI 52001220400020230019401 Radicado interno 132858 Impugnación Bolívar Madroñero Hernández 6 HERNÁNDEZ relacionados con la irregularidad en las actuaciones de la Fiscalía 32 Seccional de la Unidad de Administración Pública y el Juez

Radicado interno 132858 Impugnación Bolívar Madroñero Hernández 6 HERNÁNDEZ relacionados con la irregularidad en las actuaciones de la Fiscalía 32 Seccional de la Unidad de Administración Pública y el Juez Octavo Penal de Control de Garantías, ambos de Pasto. 13.1. De la temeridad 13.1.1. El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 dispone: Actuación temeraria. Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes. 13.1.2. Los presupuestos establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para la configuración de una actuación temeraria fueron establecidos en la sentencia T-162 de 2018: 2.2.3. Ahora bien, la temeridad, en sentido estricto, se configura cuando se presentan los siguientes elementos: (i) identidad de partes; (ii) identidad de hechos; (iii) identidad de pretensiones; y (iv) la ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del libelista.

2.2.4. El último de los elementos antes descritos, tiene lugar cuando la actuación del actor denota el propósito desleal de satisfacer su interés subjetivo a como dé lugar, aspecto que “deja al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción, o pretende a través de personas inescrupulosas asaltar la

subjetivo a como dé lugar, aspecto que “deja al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción, o pretende a través de personas inescrupulosas asaltar la buena fe de quien administra justicia”.CUI 52001220400020230019401 Radicado interno 132858 Impugnación Bolívar Madroñero Hernández 7 2.2.5. Por el contrario, la actuación no es temeraria, cuando si bien se comprueba la existencia de multiplicidad de peticiones de tutela, esta se funda en: (i) la falta de conocimiento del demandante; (ii) el asesoramiento errado por parte de abogados; o (iii) el sometimiento del actor a un estado de indefensión, “propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho”. En tales casos, “si bien la tutela debe ser declarada improcedente, la actuación no se considera temeraria` y, por ende, no conduce a la imposición de una sanción en contra del demandante”.

2.2.6. No obstante lo anterior, esta Corte ha determinado dos supuestos que permiten que una misma persona interponga nuevamente la acción de tutela, sin que dicha situación configure temeridad, y, por lo tanto, no procede su rechazo: (i) cuando surgen circunstancias fácticas o jurídicas adicionales; o, cuando (ii) no existió un pronunciamiento de fondo por parte de la jurisdicción constitucional sobre la pretensión incoada. 13.1.3. En el presente asunto, la acción de tutela promovida por el

adicionales; o, cuando (ii) no existió un pronunciamiento de fondo por parte de la jurisdicción constitucional sobre la pretensión incoada. 13.1.3. En el presente asunto, la acción de tutela promovida por el actor, constituye una estrategia infortunada para obtener un nuevo fallo judicial -pero acorde a sus interesessobre los mismos argumentos y pretensiones, expuestos previamente en sede constitucional dentro del radicado No.2022-0036000; razón por la cual, no cabe duda de la temeridad de la acción. 13.1.4. Confrontado el contenido de la demanda de amparo objeto de la actual tutela y la presentada con anterioridad ante la Sala Penal del Tribunal de Pasto, se concluye que: i) Las dos acciones de tutela fueron promovidas por BOLÍVAR MADROÑERO HERNÁNDEZ, contra la Fiscalía 32 Seccional de Pasto; y, si bien anunció en el presente asunto al Juez Octavo de Control deCUI 52001220400020230019401 Radicado interno 132858 Impugnación Bolívar Madroñero Hernández 8 Garantías de esa ciudad como accionado, lo cierto es que ninguna omisión u acción expuso en el libelo contra dicha autoridad. ii) En ambas, el tema debatido es la inconformidad del demandante en tanto que, en el proceso penal seguido en su contra (radicado con número 2018-00200) no se ha decretado la prescripción, la que, a su juicio, operó. iii) En las dos, las pretensiones han sido idénticas, esto es que,

número 2018-00200) no se ha decretado la prescripción, la que, a su juicio, operó. iii) En las dos, las pretensiones han sido idénticas, esto es que, mediante este mecanismo preferente, se ordene a la fiscalía se precluya la investigación adelantada en su contra y que la Defensoría Pública y la Procuraduría General de la Nación dispongan una protección especial a su favor. 13.1.5. Por consiguiente, para esta Sala, tal como lo dedujo el a quo, la acción de tutela es temeraria. 13.1.6. Ahora, la inconformidad del doctor Álvaro Montenegro Calvachi gira en torno a que, el juez de tutela de primer grado, a pesar de advertir la temeridad, la que se constata por esta Sala, no compulsó copias contra el actor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991. Sobre ese respecto, la Corte Constitucional ha sido recurrente al indicar que las actuaciones temerarias contrarían el principio de la buena fe y constituyen una forma de abuso del derecho. Así lo indicó en la Sentencia T-1215 de 2003: «(…) la actuación temeraria es aquella que vulnera el principio de buena fe, asumiendo una actitud indebida para satisfacer un interésCUI 52001220400020230019401 Radicado interno 132858 Impugnación Bolívar Madroñero Hernández 9 individual a toda costa y que expresa un abuso del derecho cuando deliberadamente y sin tener razón se instaura nuevamente una acción de tutela». Entonces, la valoración de la temeridad requiere un análisis

9 individual a toda costa y que expresa un abuso del derecho cuando deliberadamente y sin tener razón se instaura nuevamente una acción de tutela». Entonces, la valoración de la temeridad requiere un análisis detallado de la pretensión, los hechos que la fundamentan y los elementos probatorios que constan en el proceso, en este caso, como se dijo, hay identidad de partes, hechos y pretensiones y no hay justificación alguna de la interposición de una nueva demanda. Por lo anterior, si bien el juez de tutela de primer grado no compulsó copias en contra del actor, como lo pretende el impugnante, sí lo exhortó para que “haga un ejercicio acorde a derecho de los instrumentos judiciales que tiene a su alcance”; lo que es admisible y no contraría la norma; sin que sea obligatorio para el juez proceder a una compulsa de copias, no obstante, se le recalca a BOLÍVAR MADROÑERO HERNÁNDEZ que, de insistir en la conducta temeraria, que en esta decisión se puso de presente, según el caso, se adoptarán las medidas coercitivas correspondientes. 13.2. A su turno, en la impugnación, BOLÍVAR MADROÑERO HERNÁNDEZ expone unas presuntas irregularidades en el proceso penal adelantado en su contra, en lo atinente a la “investigación que adelantara la Fiscalía General de la Nación, asignación de un defensor público en la audiencia de formulación de imputación y falta de rigurosidad del juez que la adelantó”. En lo tocante, se advierte que son reproches novedosos que no fueron expuestos en la demanda inicial, por lo que no controvierten los

audiencia de formulación de imputación y falta de rigurosidad del juez que la adelantó”. En lo tocante, se advierte que son reproches novedosos que no fueron expuestos en la demanda inicial, por lo que no controvierten los fundamentos que edifican el fallo censurado, por consiguiente, no es viableCUI 52001220400020230019401 Radicado interno 132858 Impugnación Bolívar Madroñero Hernández 10 emitir un pronunciamiento sobre ese reclamo, ya que ello comportaría una violación al debido proceso y derecho de defensa de todos los accionados en el trámite de amparo.

14. En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

VI. RESUELVE

1. Confirmar el fallo impugnado.

2. Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído.

Cúmplase,

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITOCUI 52001220400020230019401

Radicado interno 132858 Impugnación Bolívar Madroñero Hernández 11

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria