CSJ - STP9891-2022

SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS #2

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistrado Ponente STP9891-2022 Radicación #124690 Acta 143 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintidós (2022).

VISTOS: Resuelve la Corte la impugnación presentada por GILMA INÉS ORJUELA MALDONADO contra la sentencia de tutela proferida el 8 de junio de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante la cual amparó los derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social invocados por la accionante, vulnerados por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Bogotá y Cundinamarca, y negó la protección respecto del JuzgadoCUI 25000220400020220032101

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TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Promiscuo Municipal de Sesquilé y el Consejo Seccional de la Judicatura de ese departamento. Al trámite fue vinculado Jaime Rogelio Torres Rocha, secretario en propiedad del Juzgado accionado.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: GILMA INÉS ORJUELA MALDONADO informó que, mediante Resolución 001 del 14 de noviembre de 2014, se posesionó como secretaria en provisionalidad del Juzgado

Promiscuo Municipal de Sesquilé. Al enterarse que estaba en embarazo, el 27 de julio de 2021 dio a conocer su condición al titular del despacho accionado, circunstancia que, a su vez, fue comunicada el 16

Promiscuo Municipal de Sesquilé. Al enterarse que estaba en embarazo, el 27 de julio de 2021 dio a conocer su condición al titular del despacho accionado, circunstancia que, a su vez, fue comunicada el 16 de noviembre de ese año al Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca. La licencia de maternidad le fue concedida a partir del 11 de enero hasta el 26 de mayo siguiente. Indicó que, por medio del acto administrativo 004 del 18 de marzo de este año, esa autoridad judicial la desvinculó del cargo que desempeñaba y nombró en propiedad a Jaime Rogelio Torres Rocha, quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles d el concurso de méritos convocado en el año

2017. Igualmente, dispuso el envío de esa determinación a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Bogotá y Cundinamarca para que continuara realizando los aportes al sistema de seguridad social desde el momento de suCUI 25000220400020220032101

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TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA desvinculación y hasta la culminación de la licencia de maternidad. Inconforme con la anterior decisión, interpuso recurso de reposición, el cual fue confirmado el 29 de abril siguiente. Agregó que desde marzo de este año la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá y Cundinamarca suspendió el pago de las prestaciones sociales a las que tiene derecho. Expresó que tiene a cargo a padre, quien es una persona de la tercera edad con problemas de salud, lo que la hace

Cundinamarca suspendió el pago de las prestaciones sociales a las que tiene derecho. Expresó que tiene a cargo a padre, quien es una persona de la tercera edad con problemas de salud, lo que la hace sujeto de especial protección con fuero de estabilidad laboral reforzada. Así las cosas, acudió a la jurisdicción constitucional para reclamar la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social. Pretende, entonces, que se ordene al Juzgado Promiscuo Municipal de Sesquilé su reintegro en el cargo de secretaria o se le reubique en uno de similares características al que venía desempeñando al momento de su desvinculación. Igualmente, se proceda con el pago de los salarios y prestaciones adeudados.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA: Mediante auto del 27 de mayo de 2022 la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca admitió la tutela yCUI 25000220400020220032101

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TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA corrió el traslado correspondiente a los sujetos pasivos de la acción. El Juzgado Promiscuo Municipal de Sesquilé se opuso a la prosperidad del amparo. Indicó que se incumple el presupuesto de subsidiariedad, toda vez que no se han agotado los medios ordinarios de defensa dispuestos por el legislador. No obstante lo anterior, la acción de tutela procede de manera excepcional cuando se busca la protección de los derechos fundamentales de la madre y del recién nacido.

legislador. No obstante lo anterior, la acción de tutela procede de manera excepcional cuando se busca la protección de los derechos fundamentales de la madre y del recién nacido. Señaló que la desvinculación de la accionante se debió al nombramiento en propiedad del señor Jaime Rogelio Torres Rocha, quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles del concurso de méritos convocado en el año 2017, lo que constituye una causal objetiva que impide considerar que el despido se originó por el periodo de lactancia que estaba disfrutando. Destacó que la reubicación laboral no fue posible, porque no había un cargo similar disponible. En atención a lo anterior, mediante Resolución 004 del 18 de marzo de este año solicitó a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Bogotá y Cundinamarca realizar todas las gestiones pertinentes para garantizar los aportes al sistema de seguridad social a partir del momento de su desvinculación y hasta la culminación de la licencia. Por último, con relación a la afirmación de la demandante que tiene a su cargo el cuidado de su progenitor,CUI 25000220400020220032101

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TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA afirmó que no solicitó el reconocimiento de la protección laboral reforzada ni acreditó tal circunstancia. El Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Bogotá y Cundinamarca informó que tramitó el

afirmó que no solicitó el reconocimiento de la protección laboral reforzada ni acreditó tal circunstancia. El Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Bogotá y Cundinamarca informó que tramitó el pago de seguridad social y licencia de maternidad de ORJUELA MALDONADO ante la EPS Famisanar, por lo que, una vez sean aprobadas, realizarán el giro correspondiente. Por su parte, el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca pidió que se niegue la solicitud de protección constitucional. Indicó que el nombramiento de la persona que superó todas las etapas del concurso convocado para la provisión en carrera del cargo que venía desempeñando la demandante no constituye un acto discrecional sino fundamentado, en tanto así lo impone el artículo 125 de la Constitución Política. A su turno, Jaime Rogelio Torres Rocha, secretario del Juzgado accionado, expresó que fue nombrado en propiedad el 18 de marzo de 2022 y se posesionó el 1 de abril siguiente. Afirmó que la desvinculación de la accionante no se produjo por encontrarse en licencia de maternidad, sino por virtud del concurso de méritos convocado en el año 2017. La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca concedió el amparo. Aclaró que el nombramiento en propiedad efectuado por el Juzgado Promiscuo de Sesquilé no vulneró derechos fundamentales de la accionante, toda vez que la provisión de un cargo en carrera es un hecho

concedió el amparo. Aclaró que el nombramiento en propiedad efectuado por el Juzgado Promiscuo de Sesquilé no vulneró derechos fundamentales de la accionante, toda vez que la provisión de un cargo en carrera es un hecho objetivo y razonable que no depende de la voluntad delCUI 25000220400020220032101

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TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA empleador. No obstante lo anterior, esto no significa que la mujer lactante quede desprotegida, pues ante la imposibilidad de reintegro o la renovación en el cargo, procede la medida de protección sustituta relativa al reconocimiento de las prestaciones sociales. En consecuencia, ordenó a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá y Cundinamarca que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación del fallo, proceda al pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad de la demandante. GILMA INÉS ORJUELA MALDONADO impugnó el fallo. En lo esencial, reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para resolver la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por un Tribunal Superior de

Distrito Judicial. La solicitud de protección constitucional presentada por GILMA INÉS ORJUELA MALDONADO, está dirigida a que,

Sala es competente para resolver la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por un Tribunal Superior de Distrito Judicial. La solicitud de protección constitucional presentada por GILMA INÉS ORJUELA MALDONADO, está dirigida a que, por medio del presente mecanismo extraordinario se conceda la protección de sus derechos fundamentales y, como consecuencia de ello, se ordene i) al Juzgado Promiscuo Municipal de Sesquilé que proceda a reintegrarla en el cargoCUI 25000220400020220032101

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TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA de secretaria o la reubique en uno de similares características al que venía desempeñando al momento de su desvinculación y ii) a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá y Cundinamarca que realice los aportes al sistema de seguridad social, sin perjuicio de las demás prestaciones sociales. Si bien en el presente asunto se incumple el requisito de subsidiariedad, en tanto la demandante pudo controvertir el contenido de las resoluciones a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011), no puede ponerse en duda la relevancia constitucional del debate. El debate gira, no cabe duda, en relación con la presunta vulneración de las garantías constitucionales al mínimo vital, salud, trabajo, estabilidad laboral reforzada por licencia de maternidad y seguridad social de GILMA INÉS ORJUELA MALDONADO, quien para el momento de los

mínimo vital, salud, trabajo, estabilidad laboral reforzada por licencia de maternidad y seguridad social de GILMA INÉS ORJUELA MALDONADO, quien para el momento de los hechos se encontraba en licencia de maternidad. Las circunstancias del caso permiten inferir a la Corte que no es posible exigirle a la accionante agotar el trámite ordinario, por cuanto el tiempo mínimo estimado para que se profiera sentencia supera el plazo de 18 semanas de licencia remunerada otorgada con posterioridad al parto, que es el derecho que se busca proteger en esta instancia. Al respecto, la Corte Constitucional señaló que cuando se despida a una mujer embarazada, independientemente deCUI 25000220400020220032101

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TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA que trabaje en el sector público o privado, puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que por medio del mecanismo idóneo resuelva el conflicto. Sin embargo, la jurisprudencia ha entendido que dicha situación desconocería la libertad de la mujer de optar por la maternidad y la expone a dificultades laborales, sociales y económicas propias de su estado, que desde todo punto de vista son reprochables e inaceptables. (CC T-353 de 2016) Si bien a través del mecanismo aludido se puede restablecer el derecho o reparar el daño, ello no exime de ninguna manera al Juez Constitucional de la obligación de intervenir ante la posible configuración del perjuicio irremediable, como podría ser la afectación de la salud de

restablecer el derecho o reparar el daño, ello no exime de ninguna manera al Juez Constitucional de la obligación de intervenir ante la posible configuración del perjuicio irremediable, como podría ser la afectación de la salud de GILMA INÉS ORJUELA MALDONADO y sus descendientes, derivada de no continuar recibiendo los controles médicos necesarios. En todo caso, cabe aclarar que la acción de tutela no reemplaza el medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho, pues el objeto de estudio no es determinar la legalidad del acto administrativo sino la eventual vulneración de derechos fundamentales. La Corte Constitucional estableció presupuestos fácticos que debe tener en cuenta el Consejo Superior de la Judicatura cuando mujeres en estado de embarazo quedan desvinculadas con ocasión del nombramiento de quien superó el concurso de méritos. En ese sentido el nominador debe i) proveer de último la plaza en que se encuentra laCUI 25000220400020220032101

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TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA mujer gestante; ii) ordenar el pago de seguridad social en salud hasta que la gestante adquiera el derecho a la licencia de maternidad y, iii) si se suprimió el cargo o la entidad se encuentra en liquidación, se debe garantizar la permanencia en el cargo, realizando los aportes de salarios y prestaciones sociales hasta que adquiera el derecho mencionado. (CC SU-070 de 2013, reiterado en la sentencia SU 075 de 2018). También determinó los casos en los que el reintegro de la mujer gestante se torna improcedente. En primer lugar, cuando la empresa se ha liquidado o está en proceso de

SU-070 de 2013, reiterado en la sentencia SU 075 de 2018). También determinó los casos en los que el reintegro de la mujer gestante se torna improcedente. En primer lugar, cuando la empresa se ha liquidado o está en proceso de extinción la persona jurídica que la sustenta; en segundo término, cuando el origen de la desvinculación es que el cargo que la mujer embarazada ocupaba ha sido provisto por concurso de méritos; en tercer punto, cuando el origen de la desvinculación es que el cargo que la mujer embarazada ocupaba fue creado por la administración pública para el desempeño puntual de funciones transitorias relativas a la eficacia, celeridad y mejoramiento de la función pública, como por ejemplo los cargos denominados de descongestión y, por último, cuando la existencia de la relación laboral entre la mujer gestante y el empleador, dependía íntimamente de la subsistencia de un contrato previo celebrado por el empleador (CC T 353 de 2016). En las anteriores hipótesis procede la medida de protección sustitutiva, consistente en el reconocimiento de las prestaciones sociales por el tiempo que dure la licencia de maternidad.CUI 25000220400020220032101

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TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Asimismo, la jurisprudencia ha desarrollado el concepto de estabilidad laboral intermedia respecto de aquellas personas que desempeñan en provisionalidad un cargo de carrera y son, además, sujetos de especial protección constitucional. En este supuesto se ubican las madres o padres cabeza de familia, los funcionarios que

aquellas personas que desempeñan en provisionalidad un cargo de carrera y son, además, sujetos de especial protección constitucional. En este supuesto se ubican las madres o padres cabeza de familia, los funcionarios que están próximos a pensionarse y las personas que sufren una afectación grave a su salud y, por causa de ello, se encuentren en una situación de debilidad manifiesta. Lo anterior, como garantía de no ser removido de su cargo, siempre que no se configure ninguna causal objetiva que debe ser claramente expuesta en el acto de desvinculación o para proveer el cargo con una persona de carrera. (CC T156 de 2014, T326 de 2014 y T320-2016). De los documentos aportados al trámite, se tiene que el 27 de julio de 2021 GILMA INÉS ORJUELA MALDONADO dio a conocer al titular del Juzgado Promiscuo Municipal de Sesquilé que se encontraba en embarazo. Esta circunstancia, a su vez, fue comunicada por esa autoridad al Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca el 16 de noviembre de ese año. Más adelante, ante la postulación de Jaime Rogelio Torres Rocha en el cargo de secretario de ese despacho judicial, mediante Resoluciones 004 y No. 007 del 18 de marzo y 29 de abril del 2022, respectivamente, el Juzgado accionado dispuso la desvinculación de GILMA INÉS ORJUELA MALDONADO para proveer el cargo en propiedad,CUI 25000220400020220032101

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accionado dispuso la desvinculación de GILMA INÉS ORJUELA MALDONADO para proveer el cargo en propiedad,CUI 25000220400020220032101

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TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA no sin antes remitir esa determinación a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Bogotá y Cundinamarca para que continuara realizando los aportes al sistema de seguridad social desde ese momento y hasta la culminación de la licencia de maternidad. De cara a lo expuesto, la desvinculación de la accionante del cargo que desempeñaba en provisionalidad no obedeció a una circunstancia subjetiva relacionada con su estado de embarazo, sino que correspondió al criterio objetivo de mérito consistente en la designación de la persona que ocupó el primer puesto en la lista de elegibles para esa plaza. De otra parte, frente a la solicitud de ORJUELA MALDONADO relativa a ser reubicada en un cargo similar al que venía desempañando, informaron las autoridades accionadas que no existen vacantes disponibles. Ante ese panorama y con el fin de garantizar los derechos fundamentales derivados del fuero de maternidad de la accionante, el Juzgado accionado comunicó a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá y Cundinamarca, la novedad para que realizara las gestiones necesarias de índole presupuestal dirigidas a la cancelación de aportes de sus prestaciones sociales. Sin embargo, ante el incumplimiento en el pago de la

Bogotá y Cundinamarca, la novedad para que realizara las gestiones necesarias de índole presupuestal dirigidas a la cancelación de aportes de sus prestaciones sociales. Sin embargo, ante el incumplimiento en el pago de la licencia de maternidad desde marzo de este año, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca ordenó que, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificaciónCUI 25000220400020220032101

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TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA del fallo, procediera a realizar los aportes correspondientes para garantizar el disfrute de la licencia de maternidad de la demandante. Pese a ello, en el presente trámite no obra documento que permita inferir el obedecimiento de la orden impartida en primera instancia. Así las cosas, es claro que persiste el incumplimiento y no es posible decretar la carencia actual de objeto por hecho superado. Ahora bien, en cuanto al supuesto desconocimiento por parte del Juzgado accionado de la estabilidad laboral reforzada que ostenta la demandante por tener a cargo a su padre, advierte la Sala que no existen elementos de prueba en la hoja de vida de GILMA INÉS ORJUELA MALDONADO que permita inferir que informó al empleador este hecho y, por tanto, gozaba de la aludida figura. Lo que está acreditado, según obra en el expediente, es que fue en virtud del oficio 857 del 16 de noviembre de 2021, por medio del cual se informó de su estado de embarazo al Consejo Seccional de la Judicatura, que se efectuó la correspondiente anotación en su historial laboral.

por medio del cual se informó de su estado de embarazo al Consejo Seccional de la Judicatura, que se efectuó la correspondiente anotación en su historial laboral. Se confirmará, pues, la sentencia objeto de impugnación. Por lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas #2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,CUI 25000220400020220032101

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TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia del 8 de junio de 2022, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, que amparó los derechos al mínimo vital y la seguridad social de GILMA INÉS ORJUELA MALDONADO y negó las demás pretensiones formuladas.

2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

FABIO OSPITIA GARZÓN

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria