CSJ - STP9943-2020

EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente STP9943-2020Tutela de 2ª Instancia n° 11620 ALBA LUCÍA TORRES GIRALDO Radicación n.° 111620 Acta 159 Bogotá, D. C., treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por ALBA LUCÍA TORRES GIRALDO, frente a la sentencia proferida el 9 de julio de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Dirección Seccional de Fiscalías del Tolima y la Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, por la presunta vulneración de sus derechos al mínimo vital, vida digna, igualdad y al «trabajo en condiciones dignas y justas». A la presente actuación fueron vinculados el Fiscal General de la Nación, el Fiscal 45 Seccional de Ibagué y el Director Regional de Apoyo Centro Sur de la misma Institución.

ANTECEDENTES

1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera:

2Tutela de 2ª Instancia n° 11620 ALBA LUCÍA TORRES GIRALDO Refiere la señora Alba Lucía Torres Giraldo que tiene 54 años de edad, es madre cabeza de familia y labora en el cargo Auxiliar I en provisionalidad en la Seccional Tolima de la Fiscalía General de la Nación. Que la Fiscalía le concedió permiso de tres días hábiles contabilizados a partir del 20 de febrero y las vacaciones del 25

en provisionalidad en la Seccional Tolima de la Fiscalía General de la Nación. Que la Fiscalía le concedió permiso de tres días hábiles contabilizados a partir del 20 de febrero y las vacaciones del 25 de febrero al 20 de marzo de 2020. Refiere que viajó a Málaga, España, el 20 de febrero de 2020 y encontrándose disfrutando las vacaciones, el 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud decretó la Pandemia por el Covid 19. El 15 de marzo de 2020 el Gobierno español decretó el Estado de alarma con ocasión del Covid 19. A su vez, el 12 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud de Colombia declaró la emergencia sanitaria y posteriormente el 17 de marzo, el Presidente de la República de Colombia decretó el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el Territorio Nacional (sic). Que logró comprar un pasaje con Iberia Express para viajar el día 22 de marzo de 2020 desde la ciudad de Málaga hacia la ciudad de Madrid, en donde haría conexión con un vuelo con la misma aerolínea, con destino a la ciudad de Bogotá. No obstante, el vuelo se canceló porque que la situación en España era muy grave por el COVID 19. Manifiesta que puso de inmediato en conocimiento de sus superiores el Fiscal 45 Seccional, el Director Regional de Apoyo centro Sur y el Director Seccional Tolima (E). Con ocasión de lo anterior, el día 20 de marzo remitió correo electrónico al Director Regional Apoyo Sur solicitándole le reconociera las vacaciones anticipadas, por el periodo

Con ocasión de lo anterior, el día 20 de marzo remitió correo electrónico al Director Regional Apoyo Sur solicitándole le reconociera las vacaciones anticipadas, por el periodo comprendido entre el 14 de febrero de 2020 al 13 de febrero de 2021, para entrar a disfrutarlas a partir del 24 de marzo de 2020, y con ello solucionar su situación, pues no tenía la posibilidad de conseguir un vuelo para retornar a Colombia, petición que fue rechazada. Que el 25 de marzo de 2020, remitió correo electrónico al señor Francisco Barbosa Delgado, Fiscal General de la Nación, a efectos de contar con su autorización para ejercer labores bajo la modalidad de teletrabajo, la cual fue rechazada. El día 30 de marzo remitió correo electrónico con destino a su jefe inmediato solicitándole que le asignara trabajo para realizar en 3Tutela de 2ª Instancia n° 11620 ALBA LUCÍA TORRES GIRALDO casa bajo la modalidad de trabajo en casa, en virtud del Decreto 491 del 28 de marzo de 2020, tal y como lo estaban haciendo sus demás compañeros de trabajo, petición que no fue aceptada. El 31 de marzo de 2020, remitió correo con destino al Director Seccional Tolima reiterando su intención de desarrollar las funciones que se encontraban a su cargo bajo la modalidad de trabajo en casa, pero no fue aceptada. Refiere que el jefe directo le indicó que debía realizar una petición tendiente a obtener una licencia no remunerada. Solicitud que fue reiterada por el Jefe del Área de Personal, so pena de perder el

trabajo en casa, pero no fue aceptada. Refiere que el jefe directo le indicó que debía realizar una petición tendiente a obtener una licencia no remunerada. Solicitud que fue reiterada por el Jefe del Área de Personal, so pena de perder el empleo por abandono de cargo. Como soportes anexó fotocopias de las conversaciones en wasap (sic) (anexo 7 fls. 35 al 44). Teniendo en cuenta lo anterior, se vio obligada a solicitar la licencia no remunerada, mediante correo electrónico del 2 de abril de 2020, la cual fue aceptada mediante Resolución 301 del 2 de abril de 2020. Asegura que, por esta razón, perdió la posibilidad de obtener el pago de su salario y su situación personal se agravó hasta tal punto, que tuvo que ser contactada por la sicóloga de la ARL. Refiere que, por medio del Consulado de Colombia en España, logró acceder a un vuelo humanitario, a finales del mes de abril, retornando a sus labores el primero de mayo de 2020. Para lograr el vuelo humanitario, garantizar su estabilidad laboral y sus ingresos, se vió (sic) obligada a incurrir en una serie de gastos por $2.790.642, que obtuvo mediante un préstamo. Pese a que la licencia no remunerada la presentó el 2 de abril de 2020, operaba de forma retroactiva, a partir del 24 de marzo, le cancelaron todo el sueldo del mes de marzo y su empleador le advirtió que debe reintegrar el valor correspondiente a los siete días pagados de más. El sueldo del mes de abril, no fue pagado, lo que le ha

cancelaron todo el sueldo del mes de marzo y su empleador le advirtió que debe reintegrar el valor correspondiente a los siete días pagados de más. El sueldo del mes de abril, no fue pagado, lo que le ha ocasionado una grave situación económica. Cree que al haberla obligado a presentar la licencia no remunerada le vulneraron los derechos fundamentales invocados, pues la razón por la que no podía acudir a su trabajo era por una fuerza mayor que afectó a todos a nivel mundial. Agrega que al tener conocimiento de la Circular Nro. 27 de 2020 expedida por el Ministerio del Trabajo, cuyo asunto es “Prohibición a los empleadores de coaccionar a los trabajadores a tomar licencias no remuneradas”, ha logrado entender que lo que hicieron con ella, no solo es injusto, sino ilegal, pues fue 4Tutela de 2ª Instancia n° 11620 ALBA LUCÍA TORRES GIRALDO coaccionada a solicitar una licencia que no deseaba ni necesitaba, máxime cuando su empleador tenía otros medios para solventar la situación, tal y como lo indican las demás circulares del Ministerio de Trabajo, las cuales, si bien van dirigidas al sector privado, no obsta para que sean atendidas por el sector público, en especial, cuando este tiene un presupuesto aprobado y seguro, no habiendo resultado afectado directamente por la pandemia, en lo que a sus estados financieros se refiere. Pide amparar los derechos fundamentales invocados y ordenar a

el sector público, en especial, cuando este tiene un presupuesto aprobado y seguro, no habiendo resultado afectado directamente por la pandemia, en lo que a sus estados financieros se refiere. Pide amparar los derechos fundamentales invocados y ordenar a la Fiscalía General de la Nación Seccional Tolima: (i) dejar sin efectos la Resolución Nro. 0301 del 2 de abril de 2020, que concede una licencia ordinaria no remunerada a partir del 24 de marzo de 2020; (ii) realizar el pago del salario correspondiente al mes de abril de 2020, junto con las cotizaciones a seguridad social y parafiscales, sin que se vean afectados sus prestaciones sociales y demás beneficios salariales y no salariales; (iii) asumir los gastos en los cuales se vio obligada a incurrir para poder regresar a trabajar y con ello levantar la licencia no remunerada. SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué negó el amparo al considerar que el caso no encaja en ninguna de las excepciones que ha consagrado la jurisprudencia nacional para conceder la acción de tutela como mecanismo transitorio o defensivo, y además porque la accionante tiene a su alcance otros medios de defensa judicial aptos para ventilar la controversia planteada, sin que se vislumbre un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo constitucional ni siquiera en forma transitoria. LA IMPUGNACIÓN La actora reiteró los planteamientos de su demanda e insistió en que su intención es evitar que sus derechos laborales se vean perjudicados, así como recuperar el

LA IMPUGNACIÓN La actora reiteró los planteamientos de su demanda e insistió en que su intención es evitar que sus derechos laborales se vean perjudicados, así como recuperar el 5Tutela de 2ª Instancia n° 11620 ALBA LUCÍA TORRES GIRALDO monto de su salario que no le fue cancelado por encontrarse en licencia no remunerada.

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la entidad accionada vulneró los derechos fundamentales de la interesada, con la concesión de la licencia no remunerada ante la imposibilidad de regresar al país debido al cierre de fronteras decretado por el COVID-19.

Para resolver, previamente se verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción.

2. Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

6Tutela de 2ª Instancia n° 11620

ALBA LUCÍA TORRES GIRALDO

las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial. 6Tutela de 2ª Instancia n° 11620 ALBA LUCÍA TORRES GIRALDO De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial1. 2.2. En el presente caso, la Sala considera que la actora se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar la decisión mediante la cual le fue concedida licencia no remunerada , ya que es claro que el camino al que debe concurrir es a la Jurisdicción Contencios a Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la imposibilidad de acudir a la jurisdicción ordinaria por las restricciones impuestas por el Consejo Superior de la Judicatura, se intente endosar una discusión propia de esa instancia, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.

las restricciones impuestas por el Consejo Superior de la Judicatura, se intente endosar una discusión propia de esa instancia, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. 1 Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. C SJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. 7Tutela de 2ª Instancia n° 11620 ALBA LUCÍA TORRES GIRALDO Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia «de otros recursos o medios de defensa judiciales», salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable 2, el cual no se vislumbra en este asunto. Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por la accionante es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad del acto administrativo que dispuso la

problema planteado por la accionante es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad del acto administrativo que dispuso la licencia no remunerada y determinar la viabilidad de un eventual restablecimiento de derecho. Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo. De otra parte, para la Sala tampoco se configura un perjuicio irremediable que posibilite el amparo para la 2 Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…) Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.

elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. 8Tutela de 2ª Instancia n° 11620 ALBA LUCÍA TORRES GIRALDO protección de los derechos de la accionante, al respecto, la Corte Constitucional ha precisado3: Para determinar la  irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la  impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida  precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Tales presupuestos no se configuran en este particular evento, por cuanto la accionante, pese a las dificultades y demoras que ha generado en todos los ámbitos la pandemia declarada por el COVID-19, regresó de su viaje de vacaciones de España y la accionada le brindó, dentro del

demoras que ha generado en todos los ámbitos la pandemia declarada por el COVID-19, regresó de su viaje de vacaciones de España y la accionada le brindó, dentro del marco legal, la posibilidad de reintegrarse a sus funciones luego de regular su situación administrativa. Además, por encontrarse a la fecha, vinculada al ente investigador y recibiendo sus ingresos mensuales. Razones suficientes para concluir que la tutelante no afronta un perjuicio inminente, pues mensualmente está recibiendo una suma con la cual puede suplir sus necesidades, y por lo tanto, no requiere medidas urgentes para la protección del derecho que estima conculcado. 3 Sentencia T-226 de 2007 9Tutela de 2ª Instancia n° 11620 ALBA LUCÍA TORRES GIRALDO Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

EYDER PATIÑO CABRERA

GERSON CHAVERRA CASTRO

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

10Tutela de 2ª Instancia n° 11620

ALBA LUCÍA TORRES GIRALDO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

GERSON CHAVERRA CASTRO

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

10Tutela de 2ª Instancia n° 11620

ALBA LUCÍA TORRES GIRALDO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 11