CSJ - Tercerización e intermediación laboral

T E R C E R I Z A C I Ó N E I N T E R M E D I A C I Ó N L A B O R A L E N C O L O M B I A P R E G U N T A S Y R E S P U E S T A S

C A P Í T U L O 1

FORMAS DE

TERCERIZACIÓN LABORAL Cooperativas de trabajo asociado y precooperativas Sociedades comerciales Contrato de prestación de servicios Contrato Sindical

C A P Í T U L O 2

FORMAS DE

INTERMEDIACIÓN LABORAL Empresas de servicios temporales

RELACIONES

TRIANGULARES

TERCERIZACIÓN INTERMEDIACIÓN

LABORAL LABORAL

COOPERATIVAS DE EMPRESAS DE

TRABAJO ASOCIADO Y SERVICIOS

PRECOOPERATIVAS TEMPORALES

SOCIEDADES

COMERCIALES

CONTRATO DE

PRESTACIÓN DE

SERVICIOS

CONTRATO SINDICAL T A B L A D E C O N T E N I D O

1

TERCERIZACIÓN

1.1. ¿QUÉ ES TERCERIZACIÓN LABORAL?

1.2 ¿QUÉ FINALIDAD TIENE LA TERCERIZACIÓN? 1..3 ¿ES LEGÍTIMA LA TERCERIZACIÓN LABORAL EN COLOMBIA? 1.4 ¿CUÁL ES EL FUNDAMENTO NORMATIVO DE LA TERCERIZACIÓN LABORAL EN COLOMBIA? 1..5 ¿CÓMO SE DEFINE EL CONTRATISTA INDEPENDIENTE? 1.6 ¿CUÁNDO ES LEGAL LA TERCERIZACIÓN LABORAL CON CONTRATISTAS INDEPENDIENTES? 1.7 ¿CUÁNDO ES ILEGAL LA TERCERIZACIÓN LABORAL Y CUÁLES SON LAS CONSECUENCIAS

QUE DE ELLO SE DERIVAN?

1.2 TERCERIZACIÓN LABORAL MEDIANTE COOPERATIVAS DE TRABAJO

ASOCIADO (CTA)

1.2.1 ¿CUÁL ES LA DEFINICIÓN DE LA CTA?

1.2.2 ¿CUÁL ES EL OBJETO DE LAS CTA?

1.2.4 ¿LAS CTA SON LEGALES EN COLOMBIA?

1.2.3 ¿PUEDEN LAS CTA SUMINISTRAR PERSONAL A OTRAS EMPRESAS? 1.2.4 ¿QUÉ ES UNA ACTIVIDAD MISIONAL? 1.2.5 ¿QUÉ SUPUESTOS FÁCTICOS SON INDICADORES DE INCURRIR EN LA PROHIBICIÓN DE INTERMEDIACIÓN? 1.2.6 ¿CUÁLES SON LAS CONSECUENCIAS DE LA TERCERIZACIÓN LABORAL ILEGAL CON COOPERATIVAS? 1.2.7 ¿LOS ASOCIADOS CTA SE ASIMILAN A LOS TRABAJADORES DEPENDIENTES EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL? 1.3 TERCERIZACIÓN LABORAL MEDIANTE SOCIEDADES COMERCIALES 1.3.1 ¿EN QUÉ CONDICIONES ES VÁLIDA LA TERCERIZACIÓN LABORAL CON SOCIEDADES COMERCIALES? 1.3.2 ¿EN QUÉ SITUACIONES ES ILEGAL LA TERCERIZACIÓN LABORAL CON SOCIEDADES COMERCIALES? 1.3.4 ¿CUÁLES SON LOS INDICADORES QUE PERMITEN DILUCIDAR QUIÉN ES EL REAL EMPLEADOR EN LOS CASOS EN QUE EXISTEN MÚLTIPLES EMPRESAS VINCULADAS MEDIANTE

RELACIONES COMERCIALES? 1.3.5 ¿CUÁLES SON LAS CONSECUENCIAS DE LA TERCERIZACIÓN LABORAL ILEGAL CON

SOCIEDADES COMERCIALES?

1.4. LA TERCERIZACIÓN LABORAL CON PERSONAS NATURALES A TRAVÉS DE

CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS 1.4.1 ¿QUÉ CARACTERIZA AL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS? 1.4.2 ¿CUÁL ES EL ELEMENTO DIFERENCIADOR ENTRE EL CONTRATO DE TRABAJO Y EL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS? 1.4.3 ¿QUÉ SON LOS INDICIOS DE LABORALIDAD? 1.4.4 ¿QUÉ INDICIOS DE LABORALIDAD CONSAGRA EL ARTÍCULO 23 DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO? 1.4.5 ¿QUÉ INDICIOS DE LABORALIDAD HA IDENTIFICADO LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA EN SU SALA LABORAL? 1.4.6 ¿QUÉ INDICIOS DE LABORALIDAD SON IMPORTANTES EN LAS DINÁMICAS PRODUCTIVAS ACTUALES? 1.4.7 ¿QUÉ DIFERENCIA EXISTE ENTRE COORDINACIÓN Y SUBORDINACIÓN EN LOS CONVENIOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS? 1.4.8 ¿CÓMO SE DETERMINA LA SUBORDINACIÓN EN TRABAJADORES CUALIFICADOS, COMO LOS PROFESIONALES LIBERALES? 1.4.9 ¿QUÉ CARACTERIZA A LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN EL SECTOR PÚBLICO? 1.4.10 ¿SOBRE QUIÉN RECAE LA CARGA DE LA PRUEBA DE LA RELACIÓN DE TRABAJO SUBORDINADA

EN EL SECTOR PRIVADO? 1.4.11 ¿SOBRE QUIÉN RECAE LA CARGA DE LA PRUEBA DE LA RELACIÓN DE TRABAJO SUBORDINADA EN EL SECTOR OFICIAL? 1.4.12 ¿QUÉ EFECTOS TIENE LA SENTENCIA QUE DECLARA EL CONTRATO REALIDAD EN ESTOS

CASOS?

1.4.13 ¿CUÁNDO EXISTE SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD?

1.5 TERCERIZACIÓN LABORAL MEDIANTE CONTRATO SINDICAL (CS)

1.5.1 ¿QUÉ ES UN CONTRATO SINDICAL?

1.5.2 ¿QUÉ CARACTERÍSTICAS TIENE EL CS? 1.5.6 ¿CUÁL ES EL ÁMBITO DE ACCIÓN DEL CS? 1.5.6 ¿CUÁNDO ES ILEGAL?

2

INTERMEDIACIÓN

2. 1 LA INTERMEDIACIÓN LABORAL MEDIANTE LAS EMPRESAS DE

SERVICIOS TEMPORALES (EST)

2.2 ¿QUÉ SON LAS EST? 2.3 ¿LAS EEST PUEDEN CONSIDERARSE UNA FORMA DE TERCERIZACIÓN? 2.4 ¿EN QUÉ EVENTOS ES LEGÍTIMO RECURRIR AL SERVICIO QUE PRESTAN LAS EST? 2.5 ¿CUÁNDO ES ILEGAL LA INTERMEDIACIÓN CON EST? 2.6 ¿ES PERTINENTE INVOCAR EL PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN LAS SITUACIONES QUE INVOLUCRAN A EST? 2.7 ¿CUÁLES SON LAS CONSECUENCIAS DE LA INTERMEDIACIÓN LABORAL ILEGAL CON EST?

C A P Í T U L O

1 T E R C E R I Z A C I Ó N L A B O R A L 1.1. ¿Qué es tercerización laboral?

[…] la tercerización laboral, outsourcing o externalización, es un modo de organización de la producción en virtud del cual se hace un encargo a terceros de determinadas partes u operaciones del proceso productivo. Supone el resultado de un procedimiento en el que actividades que, en principio, se prestan (o normalmente son o pueden ser ejecutadas) bajo una organización empresarial única o unificada, terminan siendo efectuadas por unidades económicas real o ficticiamente ajenas a la empresa […] (CSJ SL4479-2020) 1.2 ¿Qué finalidad tiene la tercerización? […] En una economía globalizada la tercerización ha sido empleada con fines diversos, dentro de los cuales cabe destacar: (i) la estrategia empresarial de concentrarse en aquellas partes del negocio que son su actividad principal, descentralizando aquellas otras actividades de apoyo que, aunque son básicas, no producen intrínsecamente lucro empresarial; (ii) la externalización de procesos le permite a las empresas acceder a proveedores que debido a su especialización y conocimiento técnico, pueden ofrecer servicios a costos reducidos; (iii) la exteriorización de actividades dota de mayor flexibilidad a las empresas en entornos económicos muy fluctuantes y regidos bajo una demanda flexible […] (CSJ SL4479-2020) 1.3 ¿Es legítima la tercerización laboral en Colombia? […] la descentralización productiva y la tercerización, entendidas como un modo de organización de la producción en cuya virtud se hace un encargo a un tercero de determinadas partes u operaciones del proceso productivo, son un instrumento legítimo en el orden jurídico que permite a las empresas adaptarse al entorno económico y tecnológico, a fin de ser más competitivas […] (CSJ SL467-2019)

1.4 ¿Cuál es el fundamento normativo de la tercerización laboral en Colombia? […] En Colombia la tercerización laboral en la modalidad de colaboración entre empresas, tiene fundamento normativo, principalmente, en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual consagra la figura del contratista independiente […] (CSJ SL 4479-2020) 1.5 ¿Cómo se define el contratista independiente? […] el contratista independiente es una persona natural o jurídica que mediante un contrato civil o mercantil se compromete, a cambio de determinada remuneración o precio, a realizar una o varias obras o a prestar un servicio en favor de la persona natural o jurídica con quien contrate. El contratista asume los riesgos propios de la función a su cargo, debe ejecutarla con sus propios medios y goza de libertad y autonomía técnica y directiva. Para poder cumplir su obligación requiere contratar trabajadores, cuya fuerza de trabajo ha de encauzar y dirigir en desarrollo de su poder de subordinación, pues se trata de un verdadero empleador y no de un mero representante o intermediario respecto del contratante o beneficiario de la obra o del servicio. Su obligación no consiste en el suministro de personal, sino en lograr, por su cuenta y riesgo y a cambio de un precio, el objeto contractualmente definido con el dueño de la obra. […] (CSJ SL, 24 de abril de 1997, rad. 9435) 1.6 ¿Cuándo es legal la tercerización laboral con contratistas independientes? […] para que sea válido el recurso a la contratación externa, a través de un contratista independiente, la norma exige que la empresa proveedora ejecute el trabajo con sus propios

medios de producción, capital, personal y asumiendo sus propios riesgos. Por ello, la jurisprudencia del trabajo ha dicho que el contratista debe tener "estructura propia y un aparato productivo especializado", es decir, tratarse de un verdadero empresario, con capacidad directiva, técnica y dueño de los medios de producción, y con empleados bajo su subordinación […] (CSJ SL4479-2020) 1.7 ¿Cuándo es ilegal la tercerización laboral y cuáles son las consecuencias que de ello se derivan? […] la externalización no puede ser utilizada con fines contrarios a los derechos de los trabajadores, bien sea para deslaboralizarlos o alejarlos del núcleo empresarial evitando su contratación directa o, bien sea, para desmejorarlos y debilitar su capacidad de acción individual y colectiva mediante la segmentación de las unidades. La externalización debe estar fundada en razones objetivas técnicas y productivas, en las que se advierta la necesidad de transferir actividades que antes eran desarrolladas internamente dentro de la estructura empresarial, a un tercero, para amoldarse a los cambios de mercado, asimilar las revoluciones tecnológicas y aumentar la competencia comercial. Cuando la descentralización no se realiza con estos propósitos organizacionales y técnicos sino para evadir la contratación directa, mediante entes interpuestos que carecen de una estructura propia y un aparato productivo especializado, y que, por tanto, se limitan a figurar como empleadores que sirven a la empresa principal, estaremos en presencia de una intermediación laboral ilegal. Esta hipótesis a criterio de la Sala, no la regula el artículo 34 del Código Sustantivo del

Trabajo (verdadero empresario), toda vez que este precepto presupone la existencia de un contratista autónomo con capacidad directiva, técnica y dueño de los medios de producción, sino directamente por el artículo 35 ibidem (simple intermediario), en cuya virtud, el verdadero empleador es la empresa comitente y el aparente contratista es un simple intermediario que, al no manifestar su calidad de tal, debe responder solidariamente con la principal […]. […] aunque el suministro de mano de obra se encuentra permitido en Colombia, bajo las restricciones y límites consagrados en los artículos 71 y siguientes de la Ley 50 de 1990, esta actividad solo puede ser desarrollada por empresas de servicios temporales constituidas con ese objeto social y autorizadas por el Ministerio del Trabajo. El suministro de trabajadores, realizado por entes que no tengan esa calidad, sean cooperativas, precooperativas o empresas asociativas de trabajo, o ya sean sociedades comerciales u otro tipo de creaciones jurídicas, es ilegal […] […] Si la empresa prestadora no actúa como un genuino empresario en la ejecución del contrato comercial base, bien sea porque carece de una estructura productiva propia y/o porque los trabajadores no están bajo su subordinación, no se estará ante un contratista independiente (art. 34 CST) sino frente a un simple intermediario que sirve para suministrar mano de obra a la empresa principal; o dicho de otro modo, se interpone para vincular formalmente a los trabajadores y ponerlos a disposición de la empresa comitente. Estos casos de fraude a la ley, conocidos en la doctrina como “hombre de paja” o falso contratista, se gobiernan por el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, en virtud del cual la empresa principal debe ser

catalogada como verdadero empleador y la empresa interpuesta como un simple intermediario que, al no manifestar su calidad, debe responder de manera solidaria.(CSJ SL467-2019) Por tanto, si bien la tercerización laboral es legítima, lo que no es legal es que a través de dicha figura las empresas se desprendan de sus plantillas para entregarlas a terceros que carecen de suficiente autonomía empresarial, bien sea que adopten la forma de cooperativas de trabajo asociado, sociedades comerciales, sindicatos (contrato sindical), empresas unipersonales, asociaciones u otro tipo de estructuras jurídicas […] (CSJ SL4479-2020) […] sobre la validez legal de los procesos de tercerización, la Corte debe recordar que en su jurisprudencia ha admitido la segmentación de varios componentes del proceso productivo del empleador, por razones operativas, técnicas y legales suficientes, pero nunca ha justificado que, por dicha vía, se deslaboralicen por completo todos los procesos productivos o de prestación de servicios […] (CSJ SL3086-2021) […] La protección judicial de los derechos de sindicación y negociación colectiva no debe descender a un escenario etéreo de discusión en el que dependa del análisis de la conducta o convencimiento del empleador en la existencia de la relación laboral. Téngase presente que conforme a la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, adoptada en 1998, la “libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva”, previstas en los Convenios 87 y 98, constituyen derechos mínimos humanos y fundamentales de todos los trabajadores en el

mundo, que deben ser respetados y promovidos por los Estados y, por ende, su reconocimiento y aplicación tiene un carácter objetivo, esto es, que no pueden estar sujetos a valoraciones subjetivas, como puede ocurrir con el estudio de algunas indemnizaciones o sanciones legales de índole laboral. Además, avalar el razonamiento del Tribunal sería tanto como reconocer que las relaciones triangulares ejecutadas de forma irregular pueden tener una potencial eficacia jurídica de impedir el ejercicio efectivo de la negociación colectiva y, peor aún, de despedir sin justa causa a trabajadores que, en un ámbito de legalidad contractual, estarían claramente amparados por el fuero circunstancial […] (CSJ SL3822-2022) 1.2 Tercerización laboral mediante Cooperativas de Trabajo Asociado (CTA) 1.2.1 ¿Cuál es la definición de la CTA? […] las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, sin ánimo de lucro, con plena autonomía técnica, administrativa y financiera […] (CSJ SL6441-2015) 1.2.3 ¿Cuál es el objeto de las CTA? […] el objeto de las cooperativas de trabajo asociado es vincular la fuerza laboral personal de sus asociados para la producción de bienes, la ejecución de obras o la prestación de servicios, sin ánimo de lucro, con plena autonomía técnica, administrativa y financiera. Y que el ordenamiento jurídico colombiano prohíbe que se dediquen al suministro de personal, pues dicha actividad equivale a una intermediación laboral o a un suministro de

trabajadores en misión. Así lo consagraron los arts. 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006 […] (CSJ SL2922-2022) La finalidad de las cooperativas «[…] es vincular la fuerza laboral personal de sus asociados para la producción de bienes, la ejecución de obras o la prestación de servicios, sin ánimo de lucro, con plena autonomía técnica, administrativa y financiera […]». (CSJ SL4411-2021) 1.2.4 ¿Las CTA son legales en Colombia? […] la Corporación no desconoce que la organización del trabajo autogestionario, en torno a las cooperativas de trabajo asociado, constituye una importante y legal forma de trabajo, paralela a los vínculos subordinados, pero dicha forma de contratación no puede ser utilizada de manera fraudulenta para disfrazar u ocultar la existencia de una verdadera relación subordinada […] (CSJ SL6441-2015) 1.2.5 ¿Pueden las CTA suministrar personal a otras empresas? […] El ordenamiento jurídico colombiano prohíbe que las cooperativas de trabajo asociado se dediquen al suministro de personal, pues dicha actividad equivale a una intermediación laboral o a un suministro de trabajadores en misión […]. (CSJ SL4411-2021) [...] la Corporación ha adoctrinado que la prohibición de actuar como simples intermediarias en el caso de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado se acentúa especialmente en el marco de servicios y actividades misionales permanentes que se relacionen directamente con la producción del bien o servicios característicos de la empresa usuaria […] (CSJ SL1413-2022) [...]El personal requerido en instituciones o empresas para el desarrollo de actividades

misionales permanentes, no puede estar vinculado a través de cooperativas que hagan intermediación laboral o bajo otra modalidad contractual que afecte los derechos laborales y el empleo en condiciones dignas de los trabajadores[...] (CSJ SL3436-2021) 1.2.6 ¿Qué es una actividad misional? […] Y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 1233 de 2008 y el Decreto 2025 de 2011, en su artículo 1 se definió que “se entiende por actividad misional permanente aquellas actividades o funciones directamente relacionadas con la producción del bien o servicios característicos de la empresa […] (CSJ SL3436-2021) 1.2.7 ¿Qué supuestos fácticos son indicadores de incurrir en la prohibición de intermediación? […] Por tanto, en esa dirección la Corporación indicó que la mencionada prohibición se acentúa cuando: La cooperativa presta servicios y actividades misionales permanentes que se relacionen directamente con la producción del bien o servicios característicos de la empresa beneficiaria, teniendo en cuenta que se trata de ese tipo de labores, según los artículos 7° de la Ley 1233 de 2008 y 1° del Decreto 2025 de 2011 las «[...] funciones directamente relacionadas con la producción del bien o servicios característicos de la empresa». Ese ente y, por tanto, los trabajadores asociados no son dueños de los medios de producción o laborales. La empresa contratante, que se beneficia del servicio, interviene en la selección del personal de la cooperativa, pues ello denota a simple vista que esta es una fachada para suministrar personal misional en actividades permanentes […] (CSJ SL3436-2021) 1.2.8 ¿Cuáles son las consecuencias de la tercerización laboral ilegal con

cooperativas? […] El juez de la alzada al concluir que la cooperativa se comportó como una intermediaria frente al contrato de trabajo por primacía de la realidad establecido con base en la situación fáctica demostrada, aplicó la responsabilidad solidaria con fundamento en el Código Sustantivo del Trabajo. Él no especificó el precepto aplicado, pero se puede colegir que fue el art. 35 de dicho ordenamiento, porque esta disposición prevé la solidaridad cuando el intermediario que hace la vinculación no informa de esa calidad al trabajador. Esta norma concuerda con el nl.3° del art. 7 de la Ley 1233 de 2008 que consagra la solidaridad para el caso específico de la intermediación laboral a través de las cooperativas (atrás citado), al igual que con el art. 17 del D. 4588 de 2006, a saber: Artículo 17. Prohibición para actuar como intermediario o empresa de servicios temporales. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes. Cuando se configuren prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante, la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado y sus directivos, serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador

asociado […]». (SL2842-2020) […] cuando esta forma de contratación [las cooperativas] se utiliza de manera fraudulenta para disfrazar u ocultar la existencia de una verdadera relación subordinada, la Corte ha considerado que se incurre en una indebida e ilegal intermediación laboral, expresamente prohibida en los artículos 7.º de la Ley 1233 de 2008 y 63 de la Ley 1429 de 2010, los dos últimos reglamentados por el Decreto 2025 de 2011. Asimismo, ello acarrea como consecuencia la declaratoria del contrato realidad del trabajador asociado disfrazado con la empresa que se benefició de sus servicios y, por tanto, esta debe responder solidariamente junto con la cooperativa de trabajo asociado por todos los efectos jurídicos laborales derivados. Lo anterior porque en estos eventos se entiende que la precooperativa o cooperativa actúa como simple intermediaria en los términos del artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con el numeral 3.º del artículo 7.º de la Ley 1233 de 2008, que consagra la solidaridad para el caso específico de la intermediación laboral a través de las cooperativas y prohíbe expresamente que aquellas actúen como intermediarias o empresas de servicios temporales a fin de suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión (CSJ SL2842-2020). Incluso, con tales actuaciones ilegales la entidad cooperativa puede verse incursa en causales de disolución y liquidación y perder su personería jurídica, además de ser acreedora de diversas sanciones […] (CJS SL3436-2021) 1.2.9 ¿Los asociados CTA se asimilan a los trabajadores dependientes en materia

de seguridad social? […] En tales condiciones, no acierta la censura al afirmar que el sentenciador de segundo grado se equivocó en su proveído, al no asimilar al causante a un trabajador independiente y, como tal, único responsable del pago oportuno de los aportes al sistema de seguridad social, pues por lo visto, frente a los derechos y obligaciones propias del sistema, se debía equiparar en un todo a los trabajadores dependientes. Lo anterior, no obsta para precisar e ilustrar que, actualmente, conforme a lo previsto en el artículo 6 de la Ley 1233 de 2008, las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado son las únicas responsables del proceso de afiliación y pago de los aportes de los trabajadores asociados al Sistema de Seguridad Social Integral en salud, pensión y riesgos profesionales y que, para tales efectos, se aplican todas las disposiciones que regulan “la materia para trabajadores dependientes” […] (CSJ SL17488-2016) 1.3 Tercerización laboral mediante sociedades comerciales 1.3.1 ¿En qué condiciones es válida la tercerización laboral con sociedades comerciales? «[…] En Colombia la tercerización laboral en la modalidad de colaboración entre empresas, tiene fundamento normativo, principalmente, en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual consagra la figura del contratista independiente. De acuerdo con este precepto “son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficio de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y

con libertad y autonomía técnica y directiva […]». «[…] Como se puede observar, para que sea válido el recurso a la contratación externa, a través de un contratista independiente, la norma exige que la empresa proveedora ejecute el trabajo con sus propios medios de producción, capital, personal y asumiendo sus propios riesgos. Por ello, la jurisprudencia del trabajo ha dicho que el contratista debe tener "estructura propia y un aparato productivo especializado" (CSJ SL467-2019), es decir, tratarse de un verdadero empresario, con capacidad directiva, técnica y dueño de los medios de producción, y con empleados bajo su subordinación […]». (CSJ SL4479-2020) 1.3.2 ¿En qué situaciones es ilegal la tercerización laboral con sociedades comerciales? […] cuando bajo el pretexto de una externalización de actividades, el empresario encubre verdaderas relaciones laborales con la ayuda de aparentes contratistas, carentes de una estructura empresarial propia y entidad suficiente, cuya única razón de ser es el de proporcionar trabajadores a la principal, se estará en una simple intermediación laboral ilegal. En este punto, vale igualmente la pena recordar que aunque el suministro de mano de obra se encuentra permitido en Colombia, bajo las restricciones y límites consagrados en los artículos 71 y siguientes de la Ley 50 de 1990, esta actividad solo puede ser desarrollada por empresas de servicios temporales constituidas con ese objeto social y autorizadas por el Ministerio del Trabajo. El suministro de trabajadores, realizado por entes que no tengan esa calidad, sean cooperativas, precooperativas o empresas asociativas de trabajo, o ya sean sociedades comerciales u otro tipo de creaciones jurídicas, es ilegal […] (CSJ SL4672019) […] Si la empresa prestadora no actúa como un genuino empresario en la ejecución del contrato comercial base, bien sea porque carece de una estructura productiva propia y/o porque los trabajadores no están bajo su subordinación, no se estará ante un contratista independiente (art. 34 CST) sino frente a un simple intermediario que sirve para suministrar mano de obra a la empresa principal; o dicho de otro modo, se interpone para vincular formalmente a los trabajadores y ponerlos a disposición de la empresa comitente. Estos casos de fraude a la ley, conocidos en la doctrina como “hombre de paja” o falso contratista, se gobiernan por el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, en virtud del cual la empresa principal debe ser catalogada como verdadero empleador y la empresa interpuesta como un simple intermediario que, al no manifestar su calidad, debe responder de manera solidaria […] (CSJ SL4479-2020) 1.3.3 ¿Cuáles son los indicadores que permiten dilucidar quién es el real empleador en los casos en que existen múltiples empresas vinculadas mediante relaciones comerciales? […] Todo lo anterior pone de presente que los accionantes, en definitiva, estaban subordinados a Codensa S.A. puesto que: La empresa beneficiaria controlaba y dirigía el trabajo de los recurrentes, según sus parámetros y necesidades. No debe olvidarse que una de las razones principales por las que los empleadores vinculan trabajadores a su servicio es para reservarse el derecho de controlar y dirigir la labor de sus empleados. En este caso, ello se refleja en que la contratación, la ejecución del trabajo e incluso la continuidad o no de los contratos, era definida por […]

Los demandantes laboraban en el marco de la organización empresarial […] y no de la empresa contratista. Al respecto, a modo de doctrina autorizada, conviene recordar que de acuerdo con la Recomendación n.º 198 de la OIT, uno de los indicadores de la relación de trabajo es la “integración del trabajador en la organización de la empresa”, criterio que en tratándose de empresas en red o grupos empresariales es bastante útil para definir quién es el verdadero empleador, y que, en este caso, se refleja en el hecho de que los accionantes estaban asignados a las sedes de […] , conducían sus vehículos, transportaban a sus funcionarios y sus materiales, y seguían las rutas prediseñadas por esta sociedad. Es decir, hacían parte de la estructura organizativa o productiva de […] y no propiamente de la Unión Temporal […] El trabajo era efectuado únicamente en beneficio de la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, y no de otros clientes […], criterio que también ha sido incluido en la Recomendación n.º 198 de la OIT como indicativo de una relación de trabajo. En suma, entre las […] y […] no se dio una relación de colaboración empresarial, en virtud de la cual la segunda prestara servicios a la primera, con su propia organización y procesos técnicos, materiales y humanos. Mas bien […] actuó como una empresa encargada de enviar trabajadores (conductores) a las sedes de (xxx), para ponerlos a su disposición y bajo sus órdenes, actividad que solo puede ser desarrollada por empresas de servicios temporales constituidas con ese objeto social y autorizadas por el Ministerio del Trabajo. Por lo tanto, se concluye que entre los demandantes […] y […] existió un contrato de trabajo a término indefinido, en el que la Unión Temporal (xxx) y sus integrantes (xxx)., actuaron como

simples intermediarios que, al ocultar su calidad de tal, deben responder de manera solidaria por las eventuales condenas que se impongan […] (CSJ SL4567-2021) 1.3.4 Cuáles son las consecuencias de la tercerización laboral ilegal con sociedades comerciales? […] Esta hipótesis a criterio de la Sala, no la regula el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo (verdadero empresario), toda vez que este precepto presupone la existencia de un contratista autónomo con capacidad directiva, técnica y dueño de los medios de producción, sino directamente por el artículo 35 ibidem (simple intermediario), en cuya virtud, el verdadero empleador es la empresa comitente y el aparente contratista es un simple intermediario que, al no manifestar su calidad de tal, debe responder solidariamente con la principal […] (CSJ SL467-2019) […] Si la empresa prestadora no actúa como un genuino empresario en la ejecución del contrato comercial base, bien sea porque carece de una estructura productiva propia y/o porque los trabajadores no están bajo su subordinación, no se estará ante un contratista independiente (art. 34 CST) sino frente a un simple intermediario que sirve para suministrar mano de obra a la empresa principal; o dicho de otro modo, se interpone para vincular formalmente a los trabajadores y ponerlos a disposición de la empresa comitente. Estos casos de fraude a la ley, conocidos en la doctrina como “hombre de paja” o falso contratista, se gobiernan por el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, en virtud del cual la empresa principal debe ser catalogada como verdadero empleador y la empresa interpuesta como un simple intermediario que, al no manifestar su calidad, debe responder

de manera solidaria. Por tanto, si bien la tercerización laboral es legítima, lo que no es legal es que a través de dicha figura las empresas se desprendan de sus plantillas para entregarlas a terceros que carecen de suficiente autonomía empresarial, bien sea que adopten la forma de cooperativas de trabajo asociado, sociedades comerciales, sindicatos (contrato sindical), empresas unipersonales, asociaci