DEJUSTICIA - Democracia, justicia y sociedad Diez años de investigación en Dejusticia

Democracia, justicia, sociedad Diez años de investigación en Dejusticia años Mauricio García Villegas María Adelaida Ceballos Bedoya (editores) Colección Dejusticia

DEMOCRACIA, JUSTICIA Y SOCIEDAD

DIEZ AÑOS DE INVESTIGACIÓN EN DEJUSTICIA Democracia, justicia y sociedad Diez años de investigación en Dejusticia Mauricio García Villegas María Adelaida Ceballos Bedoya (editores) Varios autores.

Edición a cargo de: Mauricio García Villegas y María Adelaida Ceballos Bedoya Democracia, justicia y sociedad. Diez años de investigación en Dejusticia. Bogotá: Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Dejusticia, 2016 917 p; 16,5 x 23,5 cm

ISBN 978-958-59496-6-9 versión digital 978-958-59496-5-2 versión impresa

1. Colombia 2. Constitución 1991 3. Sistema judicial 4. Democracia 5. Acción de tutela

6. Derechos humanos 7. Reforma a la justicia 8. Sociología jurídica 9. Estado social de derecho

ISBN 978-958-59496-6-9 versión digital 978-958-59496-5-2 versión impresa Preparación editorial Marta Rojas Revisión de textos María José Díaz Granados M. Cubierta Alejandro Ospina Impresión Ediciones Antropos Ltda. Primera edición Bogotá, D.C., noviembre de 2016 Este texto puede ser descargado gratuitamente en http://www.dejusticia.org Creative Commons Licence 2.5

Atribución – No comercial – Compartir igual Dejusticia, 2016 Carrera 24 Nº 34-61, Bogotá D. C.

Teléfono: 608 3605

www.dejusticia.org Contenido Agradecimientos 13 Estudio preliminar Derecho, justicia y sociedad en Colombia 15 Mauricio García Villegas y María Adelaida Ceballos Bedoya

PARTE 1

SEIS PUNTOS DE VISTA SOBRE LA JUSTICIA 48

Capítulo 1 LA JUSTICIA COMO INSTITUCIÓN 50

El sistema judicial visto desde el institucionalismo social 51 Mauricio García Villegas, César Rodríguez Garavito y Rodrigo Uprimny Yepes

Capítulo 2 JUSTICIA Y DEMOCRACIA 60

A. Un sistema judicial para profundizar la democracia 61

Rodrigo Uprimny Yepes

B. El potencial emancipatorio de las decisiones de la Corte Constitucional colombiana 71

Rodrigo Uprimny Yepes y Mauricio García Villegas

C. El constitucionalismo aspiracional y las estrategias políticas de transformación social 83

Mauricio García Villegas

Capítulo 3 JUSTICIA Y ECONOMÍA 96

A. El control constitucional a la economía 97

Rodrigo Uprimny Yepes

B. El modelo económico de la Constitución de 1991 112

Rodrigo Uprimny Yepes y César Rodríguez Garavito

Capítulo 4 REFORMAS JUDICIALES Y DERECHOS SOCIALES 126

Las consecuencias de las reformas judiciales con enfoque neoliberal en Colombia 127 César Rodríguez Garavito y Rodrigo Uprimny Yepes

Capítulo 5 JUSTICIA Y CONFLICTO ARMADO 142

El aparato judicial: ¿un sustituto de la violencia y la guerra? 143

Mauricio García Villegas y Rodrigo Uprimny Yepes

Capítulo 6 JUSTICIA Y TERRITORIO 156

A. Fragmentación territorial, conflicto armado y justicia 157

Mauricio García Villegas

B. Los desafíos del apartheid institucional 168

Mauricio García Villegas y Jose Rafael Espinosa

PARTE 2

ACCESO, PROBLEMAS DE DISEÑO

Y AMENAZAS A LA JUSTICIA 176

INTRODUCCIÓN 180

Justicia rutinaria y protagónica: una caracterización de la justicia colombiana 181 Rodrigo Uprimny Yepes

Capítulo 7 LA CIUDADANÍA FRENTE A LA JUSTICIA 192

I. ACCESO A LA JUSTICIA 193

A. Las cifras del acceso y la cobertura judicial 194

Rodrigo Uprimny Yepes, César Rodríguez Garavito y Mauricio García Villegas

B. Necesidades jurídicas insatisfechas según grupo poblacional 202

Miguel Emilio La Rota, Sebastián Lalinde Ordóñez, Sandra Santa Mora y Rodrigo Uprimny Yepes

C. Estudio de caso: el acceso efectivo a la justicia de las mujeres víctimas del conflicto armado 220

Diana Esther Guzmán y Sylvia Prieto Dávila

II. LA EVOLUCIÓN DE LA PERCEPCIÓN

SOBRE EL SISTEMA JUDICIAL COLOMBIANO 235

A. La percepción ciudadana de fines de la década de los noventa 236

Rodrigo Uprimny Yepes, César Rodríguez Garavito y Mauricio García Villegas

B. La percepción ciudadana en la segunda década del siglo XXI 241

Miguel Emilio La Rota, Sebastián Lalinde Ordóñez,

Sandra Santa Mora y Rodrigo Uprimny Yepes

Capítulo 8 PROBLEMAS INSTITUCIONALES DE LA JUSTICIA 250

A. La gestión del sector jurisdiccional de la Rama Judicial 251

Rodrigo Uprimny Yepes y Carolina Villadiego Burbano

B. Problemas de rendición de cuentas y gestión de recursos en el sistema judicial 259

Miguel Emilio La Rota, Carolina Bernal Uribe, Sandra Santa Mora y Rodrigo Uprimny Yepes

C. La impermeabilidad del sistema judicial y las fallas en el diseño institucional del Consejo Superior de la Judicatura 277

Miguel Emilio La Rota

D. Independencia orgánica de la Rama Judicial y nominación de los magistrados de las altas Cortes 285

Sebastián Lalinde Ordóñez

Capítulo 9 AMENAZAS A LA JUSTICIA 296

I. CAPTURA DE LA JUSTICIA 297

A. Amenazas a la independencia del Consejo Superior de la Judicatura durante el Gobierno Uribe Vélez 298

Javier Eduardo Revelo Rebolledo

B. Captura y resistencia en la Rama Judicial 309

Javier Eduardo Revelo Rebolledo

II. PRESENCIA DISPAR DEL ESTADO EN EL TERRITORIO 327

El desempeño de la justicia local y el apartheid institucional 328 Mauricio García Villegas y Jose Rafael Espinosa

III. IMPACTOS DE LA GUERRA SOBRE

EL FUNCIONAMIENTO DE LA JUSTICIA 351

A. Relato: “Y yo con esas ganas de ser juez” 352

Mauricio García Villegas

B. Relato: La justicia en medio de la guerra 363

Mauricio García Villegas

PARTE 3

REFLEXIONES EN TEMAS ESPECIALIZADOS

DE JUSTICIA 370

Capítulo 10 EL CONSTITUCIONALISMO EN LA JUSTICIA 376

I. REFLEXIONES CONSTITUCIONALES

EN COLOMBIA Y EL MUNDO 377

A. La relación entre tribunales constitucionales y procesos de paz. Análisis comparado 378

Rodrigo Uprimny Yepes y Nathalia Sandoval Rojas

B. Los cambios constitucionales en América Latina 393

Rodrigo Uprimny Yepes y Luz María Sánchez Duque

C. El constitucionalismo en Colombia y la revolución de los derechos 409

Juan Fernando Jaramillo Pérez

D. Control judicial a los estados de excepción 422

Mauricio García Villegas y Rodrigo Uprimny Yepes

II. DERECHOS, ACCIÓN DE TUTELA

Y ACTIVISMO JUDICIAL 435

A. Controversias en torno a la acción de tutela 436

Mauricio García Villegas y Rodrigo Uprimny Yepes

B. Necesidad, conveniencia y aspectos por reformar de la tutela contra sentencias 455

Mauricio García Villegas y Rodrigo Uprimny Yepes

C. La judicialización de los derechos: el caso de la salud 461

César Rodríguez Garavito

D. Los efectos de los fallos estructurales sobre derechos sociales: la sentencia T-025 de 2004 477

César Rodríguez Garavito y Diana Rodríguez Franco

E. El activismo dialógico y el impacto de los fallos sobre derechos sociales 489

César Rodríguez Garavito

III. JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y PUEBLOS ÉTNICOS 503

A. Constitucionalismo multicultural, etnicidad.gov y el derecho a la consulta previa 504

César Rodríguez Garavito y Carlos Andrés Baquero Díaz

B. Las comunidades negras y la consulta previa 521

Carlos Andrés Baquero Díaz

C. La protección constitucional de los pueblos étnicos 525

Carlos Andrés Baquero Díaz

D. La Corte Constitucional y los efectos desproporcionados del desplazamiento forzado sobre los pueblos indígenas 529

Carlos Andrés Baquero Díaz

IV. JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y MEDIO AMBIENTE 533

A. Las consultas populares en los casos de extracción de recursos naturales no renovables 534

Diana Rodríguez Franco

B. La locomotora minera y el principio de precaución 538

Diana Rodríguez Franco y Celeste Kauffman Capítulo 11 JUSTICIA PENAL 542

A. Debate metodológico sobre el concepto de impunidad 543

Rodrigo Uprimny Yepes, César Rodríguez Garavito y Mauricio García Villegas

B. Buenas prácticas de lucha contra la impunidad 552

Rodrigo Uprimny Yepes y Diana Esther Guzmán

C. Funcionamiento del sistema penal mixto de corte inquisitivo (Ley 600 de 2000) 564

Rodrigo Uprimny Yepes, César Rodríguez Garavito y Mauricio García Villegas

D. Los funcionamientos diferenciados del sistema penal acusatorio (Ley 906 de 2004) 571

Rodrigo Uprimny Yepes, Diana Esther Guzmán y Javier Eduardo Revelo Rebolledo

E. La defensa pública penal en Colombia 583

Carolina Bernal Uribe

F. Los funcionarios judiciales ante la prisión preventiva 597

Miguel Emilio La Rota y Carolina Bernal Uribe

G. La irracionalidad de la persecución de los delitos complejos en Colombia 609

Miguel Emilio La Rota y Carolina Bernal Uribe

H. La inconveniente ampliación del fuero penal militar 621

Rodrigo Uprimny Yepes y Luz María Sánchez Duque

Capítulo 12 LA DESPROPORCIÓN DE LA CRIMINALIZACIÓN

DE LAS CONDUCTAS RELACIONADAS CON DROGAS 632

I. DESPROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ABSTRACTO 633

Los excesos en los delitos y en las penas relacionados con drogas 634 Rodrigo Uprimny Yepes, Diana Esther Guzmán y Jorge Alberto Parra Norato

II. DESPROPORCIONALIDAD EN SENTIDO

CONCRETO: IMPACTOS DE LA JUDICIALIZACIÓN

DE LOS DELITOS DE DROGA 641

A. Presión sobre el sistema judicial 642

Rodrigo Uprimny Yepes, Diana Esther Guzmán y Jorge Alberto Parra Norato

B. Presión sobre el sistema carcelario e impacto de la criminalización sobre la población carcelaria 648

Rodrigo Uprimny Yepes, Diana Esther Guzmán y Jorge Alberto Parra Norato

C. Eficacia selectiva según territorio, delito y eslabón de la cadena de narcotráfico 653

Mauricio García Villegas, José Rafael Espinosa y Felipe Jiménez Ángel

D. Feminización de los delitos de drogas 661

Rodrigo Uprimny Yepes, Diana Esther Guzmán y Jorge Alberto Parra Norato

III. DESPROPORCIONALIDAD

DESDE UNA PERSPECTIVA UTILITARIA 667

Costos y beneficios de la judicialización de los delitos de drogas 668 Rodrigo Uprimny Yepes, Diana Esther Guzmán y Jorge Alberto Parra Norato

IV. DESPROPORCIONALIDAD DESDE EL PUNTO

DE VISTA CONSTITUCIONAL 677

El test de proporcionalidad aplicado a los delitos de drogas 678 Rodrigo Uprimny Yepes, Diana Esther Guzmán y Jorge Alberto Parra Norato

Capítulo 13 JUSTICIA TRANSICIONAL 686

A. Potencialidades y limitaciones del enfoque restaurativo en el marco de la justicia transicional 687

Rodrigo Uprimny Yepes y María Paula Saffon

B. La reparación integral desde una perspectiva de género 699

Diana Esther Guzmán

C. La restitución de tierras, los imperativos de la justicia transicional y los principios del derecho privado 711

Rodrigo Uprimny Yepes y Nelson Camilo Sánchez León

D. Justicia étnica colectiva y justicia transicional 728

César Rodríguez Garavito y Yukyan Lam

E. Reparaciones transformadoras: un mecanismo para aliviar las tensiones entre justicia correctiva y justicia distributiva 741

Rodrigo Uprimny Yepes Capítulo 14 JUSTICIA CIVIL 756 Congestión, tipos de procesos frecuentes y formas de terminación de los procesos civiles 757 Rodrigo Uprimny Yepes, César Rodríguez Garavito y Mauricio García Villegas

Capítulo 15 JUSTICIA INTERNACIONAL 764

El retraso procesal en el sistema interamericano de derechos humanos 765 Nelson Camilo Sánchez León y Laura Lyons Cerón

Capítulo 16 OTRAS FORMAS O EXPERIENCIAS DE JUSTICIA 782

A. Los mecanismos de informalización de la justicia en la Constitución de 1991 783

Rodrigo Uprimny Yepes, César Rodríguez Garavito y Mauricio García Villegas

B. Los riesgos y las potencialidades de la justicia informal 786

Rodrigo Uprimny Yepes

C. Características y funcionamiento de las casas de justicia 797

Mauricio García Villegas y Carolina Villadiego Burbano

D. La justicia penal comunitaria en cuatro barrios de Bogotá y los tipos de justicia privada 801

Mauricio García Villegas

PARTE 4

ALGUNAS RECOMENDACIONES

PARA LAS REFORMAS A LA JUSTICIA 818

Capítulo 17 SOBRE LAS REFORMAS NORMATIVAS DE LA JUSTICIA 822

A. Lecciones sobre cómo no hacer una reforma constitucional 823

Rodrigo Uprimny Yepes y Sebastián Lalinde Ordóñez

B. Las reformas judiciales y el compromiso de lucha contra la desigualdad social 832

César Rodríguez Garavito

Capítulo 18 LA JUSTICIA CON ÉNFASIS TERRITORIAL 836

A. Cómo pensar la justicia en zonas de conflicto armado 837

Mauricio García Villegas

B. Recomendaciones para el fortalecimiento de la justicia local 840

Mauricio García Villegas, Jose Rafael Espinosa y Felipe Jiménez Ángel

Capítulo 19 SOBRE EL DISEÑO INSTITUCIONAL

DE LA JUSTICIA 844

A. Alternativas para mejorar el acceso a la justicia 845

Miguel Emilio La Rota, Sebastián Lalinde Ordóñez, Sandra Santa Mora y Rodrigo Uprimny Yepes

B. El Consejo Superior de la Judicatura: por una Sala Administrativa menos corporativa y una Sala Disciplinaria menos política 854

Miguel Emilio La Rota

C. Prouestas relativas al presupuesto y la rendición de cuentas de la Rama Judicial 858

Miguel Emilio La Rota, Carolina Bernal Uribe, Sandra Santa Mora

y Rodrigo Uprimny Yepes

Capítulo 20 RECOMENDACIONES EN TEMAS

ESPECIALIZADOS DE JUSTICIA 864

A. Recomendaciones en torno a la tutela contra sentencias 865

Mauricio García Villegas y Rodrigo Uprimny Yepes

B. Cómo mejorar los procesos de investigación penal de crímenes complejos 868

Miguel Emilio La Rota y Carolina Bernal Uribe

C. Recomendaciones relativas a la defensa pública penal en Colombia 873

Carolina Bernal Uribe

D. Las Cortes de Drogas: ¿una alternativa a la privación de la libertad? 878

Diana Esther Guzmán

E. Una propuesta de marco jurídico para la transición en Colombia 890

Rodrigo Uprimny Yepes, Luz María Sánchez Duque y Nelson Camilo Sánchez León Índice temático 906 VOLVER A LA TABLA DE CONTENIDO Agradecimientos Durante la elaboración de este libro contamos con la generosa ayuda de muchas personas, sobre todo de los miembros del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia), quienes leyeron y comentaron atinadamente los textos aquí contenidos. Sus opiniones y sus consejos fueron fundamentales para mejorar los primeros borradores de este proyecto editorial. En especial, debemos resaltar la inestimable colaboración de Jose Rafael Espinosa, quien laboriosamente participó en la concepción y elaboración inicial de esta compilación; de Carolina Villadiego Burbano, quien, a partir de una juiciosa lectura de los primeros borradores, nos permitió precisar muchos conceptos y afinar los criterios de selección de los extractos; y de Elvia Sáenz, quien pacientemente asumió gran parte de la pesada carga administrativa que supone llevar a buen

término un proyecto de libro de estas dimensiones. También debemos un especial agradecimiento a Marta Rojas y su equipo editorial, quienes tuvieron un particular esmero en llevar a cabo el gran trabajo de edición de los numerosos textos aquí compilados. Queremos además agradecer a todos los autores, instituciones y casas editoriales que de manera desinteresada dieron su consentimiento para modificar y publicar los documentos originales que reunimos en este libro. Finalmente, esta publicación es el reflejo de más de una década de esfuerzos individuales e institucionales. Es por esto que nuestra gratitud va también dirigida a las personas que han hecho parte de la historia de Dejusticia y a las organizaciones que han trabajado con Dejusticia, en particular a la Fundación Ford y a la Fundación Open Society, las cuales han apoyado y financiado buena parte de las investigaciones que aparecen en este libro.

AGRADECIMIENTOS PARTE 1 13

VOLVER A LA TABLA DE CONTENIDO Estudio preliminar Derecho, justicia y sociedad en Colombia Mauricio García Villegas y María Adelaida Ceballos Bedoya Colombia es un país complejo y difícil de entender. Parte de esa complejidad se origina en la existencia de dos rasgos contradictorios de su vida social e institucional: por un lado, una extraordinaria estabilidad democrática e institucional y, por el otro, una violencia casi endémica, acompañada de una notable debilidad de los movimientos sociales y una marcada desigualdad social. El contraste entre ambos rasgos ha sido objeto de múltiples estudios, a tal punto que se le conoce en la literatura nacional e internacional como “la paradoja 1 colombiana”. La mayor parte de estos estudios se concentra en la segunda parte de la paradoja, es decir, en los aspectos sociales y políticos y, de manera particular, en entender la violencia, el régimen político o las condiciones materiales en las cuales vive la población. Mucha menos atención ha recibido la primera parte de la paradoja, es decir, la relacionada con la estabilidad institucional y la democracia, si bien en los últimos años ha habido un número importante de publicaciones que intentan mostrar la incidencia que tienen ciertas dinámicas institucionales en la configuración 2 del régimen político colombiano y en los rasgos paradójicos que lo componen. La promulgación de la Constitución de 1991, y el impacto que ha tenido en la vida social e institucional del país, explican en buena parte el interés que existe hoy por la dimensión institucional. No obstante, este evento constitucional no es único ni

aislado y, por el contrario, se enmarca dentro de una larga tradición colombiana que pone al derecho en el centro de los debates políticos e institucionales desde 1 El término “estabilidad institucional” no es aquí un juicio de valor sino una realidad, por lo demás, bien reconocida en la literatura comparada de América Latina. Véase lo que se ha dicho sobre la “paradoja colombiana” en: Bejarano y Pizarro (2004), Deas (1997), García Villegas (2014b), González, Bolívar y Vásquez (2003), Gutiérrez (2011), Hartlyn (1993), Leal Buitrago (1984), Rodríguez Garavito y Portes (2012). Véanse asimismo Bergquist (1988); Bergquist, Peñaranda y Sánchez (1992), Bushnell (1996), Camacho Guizado (1997), Dávila Ladrón de Guevara (1999), Deas (1995), Ibáñez (2009), García Villegas (2014a), González (1989, 1998, 2014), Gutiérrez (2002, 2011, 2014), Leal Buitrago (1984), Leal y Dávila (1990), Melo (1992, 1998), Oquist (1978), Palacios (2003), Pécaut (1978), Posada-Carbó (2006), Romero (2003), Rubio (1999) Safford y Palacios (2002) y Thoumi (1995). 2 Véase, por ejemplo, García Villegas y Espinosa (2013), González (2003) y Gutiérrez (2010, 2002).

ESTUDIO PRELIMINAR PARTE 1 15

3 los orígenes de la república. No sobra anotar, sin embargo, que la centralidad del derecho y de la justicia hace parte también de un fenómeno global que se conoce 4 como la juridización de la política. Aquí partimos de la idea de que la juridización de los problemas sociales y políticos en Colombia es de tal importancia que tiene implicaciones decisivas en la caracterización del régimen político colombiano. Este libro recoge lo esencial de los textos sobre justicia elaborados durante la última década en el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad – Dejusticia. Los textos seleccionados fueron escritos por más de una docena de investigadores de Dejusticia. La selección fue hecha de tal manera que el libro pudiera dar una visión lo más amplia y profunda posible de las investigaciones, los análisis y las propuestas hechas en Dejusticia desde su fundación. Para lograr este propósito fue necesario editar los escritos, extractando las partes que contienen las ideas esenciales de cada uno de ellos. La decisión de recoger estos textos en un libro obedece a nuestra convicción de que su lectura puede contribuir a mejorar el debate sobre los problemas propios del derecho en Colombia desde una perspectiva democrática y de defensa del Estado de derecho. Además, creemos que su divulgación puede ayudar a dilucidar las complejidades de la “paradoja colombiana” a través de una mejor explicación del rol que han tenido el derecho y la justicia en nuestra sociedad. Estos propósitos son particularmente relevantes hoy en día cuando se vislumbra la posibilidad de un fin del conflicto armado colombiano. Un propósito más específico de este libro es el de contribuir a los debates

nacionales en torno a las reformas a la justicia. En Colombia, la justicia está en el centro del debate político desde la promulgación de la Constitución de 1991. Más aún, durante la última década, fenómenos tan diversos como la captura de una parte del Congreso por la parapolítica, los intentos por imponer el caudillismo político desde la Presidencia de la República, los escándalos de clientelismo judicial en las altas Cortes y, más recientemente, las negociaciones de La Habana y los problemas de justicia transicional que ello suscita, han hecho aún más visibles y debatibles las actuaciones de los jueces. 3 Colombia ha sido un país con una larga tradición jurídica y con una presencia muy importante de los abogados en la vida nacional (Uribe, 2000). El derecho y la justicia son a tal punto importantes en el debate político que pareciera como si el déficit de legitimidad, originado juridicidad en la crisis de representación y de participación política, se intentara compensar con un cierto superávit (relativo pero importante) de (García Villegas, 2014a). 4 El término “juridización” indica una especie de colonización de la política y de la vida et al social por el derecho cuyo resultado consiste en que buena parte de los conflictos sociales pasan por el tamiz del derecho. Al respecto véase Commaille (2015), Commaille . (2010); para Colombia véase García Villegas (2014a). 16 DEMOCRACIA, JUSTICIA Y SOCIEDAD. DIEZ AÑOS DE INVESTIGACIÓN EN DEJUSTICIA Durante la edición de este libro, la Corte Constitucional tumbó buena

parte de la reforma de equilibrio de poderes (Acto Legislativo 02 de 2015), en la cual se establecían modificaciones significativas a la Rama Judicial. La Corte consideró, entre otras cosas, que el nuevo órgano de gobierno de la justicia, llamado el Consejo de Gobierno Judicial, era inconstitucional por violar el principio de la autonomía de la Rama Judicial. Esta decisión hizo que reviviera la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, un órgano que ha sido cuestionado por su falta de capacidad gerencial y por los vínculos clientelistas que una buena parte de sus magistrados mantienen con la clase política. Este nuevo fracaso en el propósito de reformar la administración de justicia pone en evidencia la vigencia de buena parte de las críticas que se hacen en este libro al corporativismo de los jueces y a su falta de transparencia. La hechura de esta colección de textos ha sido un repaso, no solo de la memoria investigativa e institucional de Dejusticia (un buen ejercicio de reflexividad), sino también de la evolución de los debates sobre justicia que se han desarrollado en Colombia en las últimas décadas. En una sociedad tan poco inclinada a hacer altos en el camino como la nuestra, menos aún cuando se trata de temas relacionados con la justicia, este libro ha sido un aprendizaje y una experiencia que nos demuestra, una vez más, la importancia que en este país tiene mirar los problemas y los intentos de solución a los mismos con una perspectiva de mediano y largo plazo. En este estudio preliminar explicaremos los siguientes puntos: primero, los presupuestos teóricos, políticos y metodológicos que inspiraron la concepción y escritura de estos textos; segundo, las líneas temáticas que componen este libro; tercero, una explicación sucinta del contenido de los textos aquí publicados; y, por último, algunas anotaciones metodológicas y editoriales sobre lIa. consMtraurccoci tóenó driec oeste libro. A pesar de que los textos aquí publicados tienen tonalidades distintas, propias de cada autor, entre ellos existe una sorprendente unidad, no solo en la manera como se abordan y se analizan los temas, sino también en las propuestas que plantean y en su orientación social y política. Esa unidad se origina en las ideas fundacionales de Dejusticia sobre la interconexión entre el derecho, la justicia y la sociedad. Lo esencial de esas ideas está contenido en los siguientes cuatro puntos: i) una teoría social de las instituciones; ii) una visión sociojurídica de la justicia, iii) una opción política a favor de la igualdad, la lucha contra la discriminación y la democracia, y iv) unas implicaciones metodológicas.

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Teoría social e instituciones La manera como Dejusticia aborda la relación entre derecho, justicia y sociedad proviene de una teoría social de tipo constructivista, según la cual entre las instituciones y los contextos sociales existe una relación de recíproca incidencia, de tal manera que por fuera de esa relación no hay entidades puras, autónomas y autorreferentes que se puedan explicar por sí mismas. En este sentido, las instituciones no son simples instrumentos autónomos que operan sobre una realidad que les es externa, sino que su suerte y su devenir dependen de su relación con esa realidad (Burawoy, 2005; Evans, 2004; Portes y Rodríguez Garavito, 2011). Así pues, el derecho y la justicia están incrustados en entornos sociales de los cuales dependen y son producto. Esto no significa, sin embargo, que los funcionamientos internos del derecho y de la justicia sean irrelevantes o que estos sean simplemente un subproducto de los contextos en los cuales operan. El derecho y la justicia tienen una relativa autonomía con respecto a la realidad social y, por eso, el estudio de sus lógicas internas no solo es relevante sino necesario para su comprensión. La postura constructivista se contrapone al instrumentalismo, que es una teoría social según la cual las reformas institucionales son herramientas técnicas que operan en una realidad que les es externa y que, por tanto, permiten obtener resultados con independencia del contexto (Portes y Rodríguez Garavito, 2011). No sobra agregar que el instrumentalismo ha inspirado buena parte de las reformas judiciales en América Latina desde hace un par de décadas, promovidas y financiadas por agencias internacionales, como el Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y la Agencia Internacional para el Desarrollo (AID). Para estas agencias, el desarrollo económico depende de un aparato judicial que brinde eficiencia y seguridad a las relaciones comerciales, de lo cual se deriva un énfasis particular en la oferta de justicia y en el aumen5 to de las penas para los infractores. Pero el punto de vista constructivista también se opone a una visión materialista del derecho, según la cual las ideas jurídicas son meros subproductos de las condiciones materiales y, por tanto, los cambios normativos son irrelevantes cuando de producir transformaciones sociales se trata (Correas, 1986; Kennedy, 1997; Miaille, 1976; Tushnet, 1984). 5 Para una distinción entre las reformas neoinstitucionalistas de los años noventa y la primera ola de los programas de “Derecho y Desarrollo” de los años sesenta y setenta, véase Rodríguez Garavito (2006). 18 DEMOCRACIA, JUSTICIA Y SOCIEDAD. DIEZ AÑOS DE INVESTIGACIÓN EN DEJUSTICIA En síntesis, en Dejusticia creemos que hay que evitar tanto el idealismo ilusorio que supone que la sociedad es un reflejo de las instituciones que la regulan, como el fatalismo materialista que supone que las instituciones son creaciones de papel sin ninguna capacidad para transformar el tejido social. Lo primero confunde la realidad existente con las normas plasmadas en las leyes; lo segundo reduce toda explicación a las condiciones materiales del mercado o de la sociedad. Quizás un ejemplo ayude a aclarar este punto. En Colombia se ha discutido mucho si la crisis de la justicia se debe al aumento de la violencia o si el aumento de la violencia se explica por la ineficacia de la justicia. Pues bien, las investigaciones de Dejusticia muestran que en ambas ideas hay algo de cierto: la ineficacia de la justicia puede ser un factor que aumenta la violencia y esta, a su turno, puede debilitar la capacidad de la justicia para llevar a cabo sus cometidos. Visión sociojurídica de la justicia De la teoría social que acaba de exponerse se desprende una concepción de la justicia entendida no como un sistema autónomo, operado por jueces, magistrados o funcionarios según una lógica institucional y un saber jurídico cerrados y autorreferenciales, sino como una institución conectada con el entorno social. Esta idea está bien representada en lo que se conoce como “la pirámide de la litigiosidad”. En la base de esta pirámide se representan los conflictos so6 ciales percibidos. La cúspide representa el porcentaje de aquellos conflictos totales percibidos que ingresaron al sistema judicial, que fueron resueltos de manera oportuna y mínimamente satisfactoria, y cuyas decisiones o resoluciones fueron finalmente cumplidas (La Rota, Lalinde, Santa y Uprimny, 2014, pp. 158 y 159). Entre los dos extremos pueden ocurrir muchas cosas: entendimiento entre las partes, frustración por la falta de solución, violencia, mediación, conciliación, etc. 6 No todo conflicto social es percibido como tal, según se muestra en el texto clásico de Felstiner, Richard y Austin (2001). Hay un paso inicial de la transformación de las disputas que no siempre aparece, y que consiste en la capacidad del sujeto de identificar una experiencia como dañosa. Por ejemplo, muchas de las quejas que hacen hoy las mujeres por razones de discriminación o de acoso no se hacían antes simplemente porque se creía que esos actos eran normales, no eran atribuibles a nadie o no merecían tratamiento judicial. De otra parte, puede haber conflictos percibidos que en realidad no deberían serlo. Hay pues una dimensión subjetiva importante en la existencia de los conflictos. Al respecto véase también La Rota, Lalinde, Santa y Uprimny (2014, pp. 32 y ss); allí se entiende como base de la pirámide la demanda potencial

total; o sea, la que incluye tanto los conflictos percibidos como los no percibidos (p. 158).

ESTUDIO PRELIMINAR PARTE 1 19

La base y la cima de la pirámide no están aisladas; por el contrario, son interdependientes y es por eso que, de una parte, las deficiencias del aparato judicial inciden en el incremento de la conflictividad social y, de otra, el mal funcionamiento de los escalones intermedios, es decir, de los mecanismos informales y sociales de entendimiento y solución de conflictos, impacta negativamente el desempeño de la cúspide de la pirámide. Sobre esto último es importante señalar que la falta de una cultura ciudadana y la existencia de un umbral muy bajo de desencadenamiento de la violencia en caso de conflicto son causas importantes de los problemas que tiene la justicia en nuestro país (Ardila, 2000; Mockus y Corzo, 2003; Rodríguez G