DEJUSTICIA - El derecho al Estado Los efectos legales del apartheid institucional en Colombia

171 lanoicutitsnoc odatsE la lanoicutitsni diehtrapa leD EL DERECHO AL ESTADO LOS EFECTOS LEGALES DEL APARTHEID INSTITUCIONAL EN COLOMBIA el derecho e stado al Los efectos legales del apartheid institucional en Colombia Mauricio García Villegas Jose Rafael Espinosa R. García Villegas, Mauricio, Jose Rafael Espinosa R. El derecho al Estado. Los efectos legales del apartheid institucional en

Colombia. Bogotá: Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Dejusticia, 2013 172 p; 15 x 24 cm (Colección Dejusticia)

ISBN 978-958-58228-1-8 versión impresa ISBN 978-958-58228-2-5 versión digital

1. Instituciones locales - Colombia 2. Periferia 3. Sistema judicial

4. Municipios 5. Estado de derecho 6. Apartheid institucional Este trabajo se desarrolló con el apoyo de el Reino de los Países Bajos. Agradecimientos La investigación contenida en este libro se hizo con el apoyo de The Open Society Foundations y el Reino de Holanda, a quienes expresamos nuestro más franco agradecimiento. También quisiéramos dar las gracias a la Fundación Ford, quien a través de su apoyo general a Dejusticia hizo posible que esta investigación se llevara a cabo. De otra parte, también contaISBN 978-958-58228-2-5 mos con la ayuda invaluable de nuestros amigos y colegas de Dejusticia. En particular de Rodrigo Uprimny Yepes, su director, quien nos prestó su valioso apoyo intelectual y logístico, Preparación editorial Marta Rojas y de Vivian Newman, Carolina Reyes, Elvia Sáenz, Ady Ruiz,

Maqueta de la colección Lebis Pacheco, Deissy Johana Molina, Néstor Benavides, Juan Martha Isabel Gómez Carlos Torres, Yaneth Vargas, Katherine Castro, William MoRevisión de textos rales, Lucía Albarracín, Alexander Rojas y Carlos Andrés GonMaría José Díaz Granados zález, quienes nos ayudaron en la parte administrativa. Cubierta Fueron muchas las personas que participaron en la discuAlejandro Ospina sión y el análisis de los capítulos de este libro. Agradecemos Impresión especialmente a nuestros amigos en Dejusticia, César Rodrí- Ediciones Antropos guez, Sebastián Villamizar, Camilo Sánchez, Carlos Baquero, Primera edición Bogotá, D.C., noviembre de 2013 Ana Margarita González, Carolina Bernal, Luz María Sánchez, Este texto puede ser descargado gratuitamente Paula Rangel, Celeste Kauffman, Paola Molano, Laura Lozano, en http://www.dejusticia.org Laura Gutiérrez, Sylvia Prieto, Sebastián Lalinde y Javier Revelo por sus comentarios, ideas y sugerencias a los textos. De © Dejusticia, 2013 manera especial le damos las gracias a Miguel La Rota, quien Carrera 24 Nº 34-61, Bogotá D. C. a lo largo de muchas conversaciones nos ofreció valiosos coTeléfono: 608 3605 www.dejusticia.org mentarios y sugerencias que nos ayudaron a construir los indicadores presentados en este libro; también a Olga Lucía Bohórquez y a Nicolás Martínez, quienes como pasantes nos brindaron una gran ayuda en diferentes etapas del proyecto.

Recibimos también ayuda invaluable de Felipe Jiménez, quien nos apoyó en el procesamiento de la información estadística. Con Claudia López, Jorge Restrepo, Francisco Gutié- rrez, Daniel González, Fernando Escalante y Andrés Guhl tuvimos la oportunidad de discutir algunos de los temas de este libro, y de ellos recibimos ideas fundamentales que mejoraron sustancialmente el texto y nos ayudaron a comprender mejor algunas de las complejidades de este tema. En reuniones organizadas por Fescol tuvimos la oportunidad de presentar y discutir en diferentes ciudades algunos de los resultados de esta investigación. Agradecemos no solo al equipo de Fescol sino a todas las personas que participaron en esas reuniones. Queremos dar las gracias a todas aquellas personas que desde las organizaciones sociales y las instituciones del Estado nos facilitaron información valiosa. Mencionarlas a todas sería difícil y tedioso para los lectores, pero esa omisión no es, ni mucho menos, falta de gratitud. Finalmente, dedicamos este libro a la memoria de Juan Fernando Jaramillo. Jose también dedica este libro a su familia y a Paula. Contenido Introducción 10 Capítulo 1 Teoría y práctica del Estado social Capítulo 4 Del apartheid institucional de derecho en América Latina 16 al Estado constitucional 146 La teoría 19 Conclusión 155 La práctica 29 Conclusión 37 Referencias bibliográficas 158 Capítulo 2 El apartheid institucional Anexo 168 en Colombia 40 El desempeño de la justicia local 45 El desempeño integral de los municipios 94

Medición agregada: desempeño integral y desempeño de la justicia local 103

Debilidad institucional, marginalidad y violencia 108

Conclusión: un apartheid institucional 119

Capítulo 3 El derecho al amparo institucional 122 El “derecho a tener derechos” 124 La fundamentación jurídica del derecho al amparo institucional 127 Conclusión 142 11 nóiccudortnI Introducción Durante las dos últimas décadas en Colombia ha habido un interés creciente por estudiar el papel que juegan las instituciones, no solo en el desarrollo económico del país, sino también en la construcción de la democracia. Según una literatura muy amplia, se supone que dicho papel es central, aunque hay debates intensos sobre la dimensión de dicha centralidad y la manera como ella se relaciona con otras variables como la violencia, la cultura y el mercado (Acemoglu y Robinson 2012; González, Bolívar y Vásquez 2003; Gutiérrez 2010; López 2010; Rodríguez y Portes 2012; Romero 2003). En este libro también se analiza el papel que juegan las instituciones estatales, y en particular la falta de ellas. Pero el enfoque que aquí se adopta no está destinado a explorar problemas de seguridad nacional o de régimen político sino a mostrar las implicaciones que la falta de Estado tiene para los derechos de la gente.1 Las poblaciones que viven en estos territorios apartados se encuentran en una situación de permanente vulnerabilidad debido a que no pueden contar con instituciones que hagan valer sus derechos. En este sentido, carecen de aquello que Hanna Arendt llamaba el “derecho a tener derechos”, es decir, del derecho a vivir en una comunidad política en donde se reconozcan y protejan tales derechos. Arendt tenía en mente la situación en la cual se 1 Este libro es, de alguna manera, la ampliación de una reflexión que empezamos en el libro Los estados del país. Instituciones municipales y realidades locales (García Villegas, García, Rodríguez, Revelo y Espinosa 2011). 13 nóiccudortnI 12 .R asonipsE leafaR esoJ ,sagelliV aícraG oiciruaM encuentran las víctimas de los Estados totalitarios. Sin embargo, De otra parte, si la fuente de esa discriminación surafricana la vulnerabilidad que caracteriza la ausencia del derecho a tener era el exceso de poder estatal, la fuente de dicha discriminación derechos también ocurre cuando no hay institucionalidad o esta en Colombia es el déficit de ese poder, lo cual entraña una imes capturada por actores ilegales. La dignidad y los demás deposibilidad general y de partida para hacer efectivos los dererechos están en peligro cuando el Estado es demasiado fuerte o chos, es decir, en los términos de Arendt, una falta de derecho demasiado débil; cuando el Estado adquiere visos totalitarios o a tener derechos. cuando pierde su capacidad para hacer valer los derechos. Estas dos diferencias entre el caso colombiano y el surafriAquí utilizaremos la expresión “apartheid institucional” para cano no impiden, sin embargo, que se hable de apartheid: en señalar lo que ocurre en amplias zonas del territorio nacional en ambos casos existe una segregación institucional que anula la donde el Estado es precario o inexistente y, como resultado de posibilidad de reclamar derechos.

ello, las poblaciones que habitan esos territorios resultan discriLa presencia del Estado en todo el territorio nacional es un minadas por el hecho de que sus derechos no son reconocidos ni propósito constitucional que no se cumple de manera absoluta. protegidos. En todos los países, incluso en los más modernos y desarrollaLa palabra apartheid tiene un fuerte significado discriminados, hay porciones del territorio, tanto urbanas como rurales, torio y esto se debe a que con ella se designaba una política en donde la capacidad del Estado para imponerse, para hacer de segregación racial que tuvo lugar en Sudáfrica hasta los pricumplir sus cometidos y para proteger los derechos de las permeros años de la década de los noventa del siglo pasado. Mesonas es menor o insuficiente. Eso significa, entonces, que prindiante esta política, implantada por los colonizadores ingleses cipios como el de la territorialidad de la ley y el de la soberanía y holandeses, se dividió a la población en categorías raciales estatal en todo el territorio son propósitos normativos, no realiy se crearon regímenes separados de garantía de derechos en dades sociales. Estos principios conllevan una dosis inevitable función de esas categorías, siempre bajo el predominio de la de inefectividad. Sin embargo, cuando dicha inefectividad es raza blanca sobre las demás. un fenómeno masivo, producto en buena parte de políticas esAquí se utiliza esa misma palabra para designar un fenó- tatales negligentes, cuyo resultado es el abandono de millones meno muy diferente pero con resultados discriminatorios side personas ubicadas en porciones considerables del territorio milares. El fenómeno es el abandono institucional de grandes nacional, no está de más suponer que se configura un fenómeno

porciones del territorio nacional, lo cual describimos con algún de discriminación que daría lugar a la invocación, por parte de detalle en el capítulo segundo. El resultado es la segregación las personas que habitan en estos territorios, de un derecho al de las poblaciones que allí viven por la falta de instituciones. Si amparo institucional. en Suráfrica existía una segregación fundada en la prevalencia de una raza, en Colombia existe una segregación fundada en la en que resida o haya residido una persona, ni estar determinado por prevalencia de unos territorios sobre otros.2 él. Por ejemplo, no debe depender del hecho de vivir o estar inscrito en una zona urbana o rural o en un asentamiento formal o informal, ni de ser un desplazado interno o llevar un estilo de vida nómada tradicional. Es preciso erradicar, en la práctica, las disparidades en2 El lugar de residencia no puede ser la causa de un trato discritre localidades y regiones, por ejemplo, garantizando la distribución minatorio, como lo señala la Observación N° 20 del Comité de Dereuniforme, en cuanto al acceso y la calidad, de los servicios sanitarios chos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) a la que nos referirede atención primaria, secundaria y paliativa”. Esta norma contempla mos en el capítulo 4. El punto 34 de la Observación dice: “El ejercicio una prohibición comparable a la establecida en el artículo 2.2 del Pacde los derechos reconocidos en el Pacto no debe depender del lugar to de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 15 nóiccudortnI 14 .R asonipsE leafaR

esoJ ,sagelliV aícraG oiciruaM En este libro se defiende esa idea: las personas que viven en nal y unas prácticas sociales fundamentalmente diferentes de esos territorios tienen derecho a invocar la protección estatal y, aquellas que originariamente se predican de él. más concretamente, tienen lo que aquí llamaremos derecho al El capítulo dos muestra los resultados de una investigación amparo institucional; un derecho al Estado. No a cualquier Essobre la presencia diferenciada del Estado en el territorio naciotado, por supuesto, sino a un Estado social que los proteja en su nal con base en una medición del desempeño institucional de dignidad y sus derechos.3 los municipios. A partir de allí se identifican aquellas zonas en No estamos hablando de casos excepcionales, de comunidadonde existe un fenómeno de segregación y precariedad instides perdidas en la geografía nacional, sino de un fenómeno estucional. tructural de violación de derechos. Según cálculos que se muesEl capítulo tres analiza las implicaciones jurídicas de la falta tran en el capítulo segundo de este libro, estas zonas de apartheid de Estado, y justifica la existencia de un derecho al amparo insinstitucional ocupan más del 60% del territorio nacional y en ellas titucional fundado en la normatividad nacional e internacional. viven más de seis millones de personas. El Estado central tiene, El cuarto y último capítulo ofrece algunos lineamientos gefrente a estos territorios y frente a estas poblaciones, una deuda nerales de política pública que buscan provocar y aportar a la histórica que debe empeñarse en pagar y que desde el punto de discusión sobre cómo transformar el apartheid institucional en

vista constitucional representa una violación sistemática y flaun Estado constitucional. Allí se muestra cómo existen varias grante de los derechos ciudadanos, similar (posiblemente peor) a vías para responder a esa transformación pero cómo solo alaquellas que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha defigunas de ellas pueden ser justificadas dentro de un régimen nido como “estado de cosas inconstitucional”. constitucional como el nuestro. La argumentación encaminada a defender estas ideas está dividida en cuatro partes las cuales corresponden a los capítulos centrales de este libro. El capítulo uno se ocupa de la existencia fáctica del Estado social de derecho. Este es un primer paso para determinar en qué situaciones se puede hablar de un derecho al amparo institucional originado en la ausencia de dicho Estado. Para tal efecto se analiza el origen y la evolución del Estado social de derecho en Europa y se muestra cómo su importación en América Latina produjo una realidad institucio3 Somos conscientes de que esta idea, recogida en el título de este libro, no deja de ser provocadora. La cultura política en nuestro país, sobre todo en ciertos círculos de izquierda, ha tendido, durante demasiado tiempo, a rechazar pura y simplemente las instituciones estatales y a descartar toda posibilidad de que por su intermedio se puedan obtener cambios sociales o mejoras significativas. Aquí nos apartamos de esa tradición, sin caer en la retórica oficial que sobreestima las posibilidades de transformación social a través del derecho y de las instituciones. Para una discusión detallada de este tema ver García Villegas, Mauricio. 2014. La eficacia simbólica del derecho; para

una sociología política del campo jurídico en América Latina. Bogotá: Random House (en imprenta). 17 anitaL acirémA ne ohcered ed laicos odatsE led acitcárp y aíroeT Capítulo 1 En teoría, un Estado de derecho debe cumplir con Teoría y práctica tres condiciones: ser eficaz, ser legítimo y ser legal. Un Estado del Estado social de derecho de derecho deficiente sería entonces aquel que se acerca a una en América Latina situación en la cual el poder es ineficaz, ilegítimo e ilegal. Casi todos los Estados se encuentran en un punto intermedio entre esos dos extremos.1 Ningún país logra la realización plena de estas tres condiciones. Incluso en los Estados más desarrollados, por ejemplo en el norte de Europa, siempre es posible detectar ámbitos sociales e institucionales deficientes en donde alguna de las tres condiciones anotadas no opera como es debido.2 No solo existe una enorme variedad de casos en términos de consolidación del Estado de derecho sino que al interior de cada uno de ellos también existe diversidad. Mientras que en los países desarrollados la eficacia, la legitimidad y la legalidad son rasgos impartidos de manera relativamente homogénea a lo lar1 No solo eso, entre esos dos extremos puede haber seis combinaciones posibles, según cuenten con una o dos de las condiciones anotadas: Estados eficaces y legítimos pero ilegales, eficaces pero ilegítimos e ilegales, eficaces y legales pero ilegítimos, legales pero ineficaces e ilegítimos, legales y legítimos pero ineficaces y legítimos

pero ilegales e ineficaces. 2 Nuestra perspectiva se aleja de esta visión sociopolítica que se interesa por la existencia del Estado y que se congrega en una amplia literatura sobre los Estados fallidos o fracasados. Ver, por ejemplo, Acemoglu y Robinson (2012), Clapham (2004), Fortin (2012), Gibson (2006), Rotberg (2002a, 2002b), Tilly (1985), y en Colombia ver Bejarano y Pizarro (2004), Moncada (2007), García Villegas, García, Rodríguez, Revelo y Espinosa (2011), García Villegas (2008), Gutiérrez, Acevedo y Viatela (2007), Gutiérrez (2004), Rodríguez y Portes (2012) y Sánchez y Chacón (2006), entre otros. 19 anitaL acirémA ne ohcered ed laicos odatsE led acitcárp y aíroeT 18 .R asonipsE leafaR esoJ ,sagelliV aícraG oiciruaM go de la sociedad y de la institucionalidad, en los demás países de tal manera que se consiga el máximo posible de cada uno la provisión de estos rasgos es dispar y heterogénea. de estos fines compatible con los demás. Esto es particularmente notorio en América Latina en donde En un segundo momento mostramos cómo la teoría y las el grado de consolidación del Estado de derecho depende muprácticas del Estado social de derecho en América Latina discho de factores territoriales, económicos y sociales: es mayor en tan mucho del modelo moderno europeo del cual fue imporlo urbano que en lo rural, es mayor en los espacios sociales dontado. Eso se debe a que las condiciones fácticas que hicieron

de viven los ricos que en aquellos en donde viven los pobres, posible ese modelo difícilmente se encontraron en América y es mayor en el centro del país que en la periferia.3 Resultado: Latina. Esto dio lugar a un conflicto entre los diferentes órdecoexisten ámbitos sociales e institucionales regidos por el Estado nes normativos existentes (el de la ley, el de la moral y el de de derecho con espacios sociales e institucionales regidos por la costumbre). Mientras que en Europa se produjo una cierta poderes y fuerzas ajenas o incluso contrarias a dicho Estado. homogeneidad entre tales órdenes, producto del proceso de En este primer capítulo analizamos el tipo de presencia modernización, en América Latina las disonancias y los cono de existencia del Estado (del Estado social de derecho) en trastes fueron evidentes lo cual, sin embargo, no impidió que América Latina, particularmente en Colombia, como preámlas formas y las rutinas modernas del Estado y del derecho bulo al análisis que haremos en el segundo capítulo acerca de se mantuvieran. Esto produjo una brecha marcada entre las la presencia dispar y heterogénea del Estado en el territorio normas que estaban plasmadas en los libros y las prácticas que nacional.4 imperaron en la realidad social. Nuestra argumentación está dirigida a defender la idea En un tercer y último apartado mostramos cómo, más allá de que es necesario encontrar un camino intermedio entre la de la constatación de dicha brecha entre normas y prácticas, existencia meramente formal (jurídica) del Estado y su exislo que importa es analizar la funcionalidad y las implicaciotencia meramente fáctica (sociológica). El análisis se articula nes de dicha brecha, que son propias de su existencia efectiva.

de la siguiente manera. En un primer momento mostramos el Esas implicaciones son de dos tipos: sociológicas, relacionadas surgimiento y la evolución de las ideas que dieron lugar, en con la flexibilidad que caracteriza la institucionalidad estatal, Europa y Estados Unidos, a la teoría constitucional del Estado y jurídicas, en el sentido de que la brecha es un espacio en social de derecho. Al explicar dicha evolución resaltamos dos construcción y en disputa en el cual participan fuerzas institupuntos: 1) la centralidad que ha adquirido, sobre todo en las cionales y sociales, y en donde tiene una particular importan- últimas etapas de esta evolución, el tema de la protección de cia el tema de la lucha por los derechos. los derechos, y 2) el carácter balanceado y ponderado de los fines primordiales que se propone conseguir el Estado social de La teoría derecho (entre ellos la eficacia, la legalidad y la legitimidad) Los fundamentos de la ideología del Estado moderno fueron desarrollados, en su gran mayoría, entre mediados del siglo XVII (justo antes de la Revolución Gloriosa de 1688) y mediados del siglo XIX (justo después de la Revolución francesa). 3 La disparidad institucional es mayor en unos países que en otros. Al respecto ver García Villegas y Espinosa (2012), Escalante En estos dos siglos (entre Thomas Hobbes y Alexis de Toc- (2009a, 2011). queville) se ideó la mayor parte de las instituciones y de las 4 Sobre este concepto ver Abendroth, Forsthoff y Doehring (1986) y Bernal (2003). teorías que imperan hoy en día en los sistemas democráticos 21 anitaL

acirémA ne ohcered ed laicos odatsE led acitcárp y aíroeT 20 .R asonipsE leafaR esoJ ,sagelliV aícraG oiciruaM occidentales. Casi todo el andamiaje teórico sobre el poder, el para pasar del “estado de naturaleza” al “estado civil”. Esas derecho y la obediencia proviene de ese periodo. instituciones son, en el caso de Hobbes, un poder central abSegún estas teorías, la obediencia al poder se justifica por soluto al cual los individuos ceden todos sus derechos con la la existencia de un contrato social (hipotético) a partir del cual esperanza de que este remedie la situación de guerra permalas personas se someten voluntariamente a un poder encarnente en la cual viven los seres humanos como consecuencia gado de crear y mantener el orden político. Así, la idea del del egoísmo igualitario que existe entre ellos. En el caso de contrato social fue concebida como la metáfora fundadora de Rousseau, los miembros del cuerpo social le entregan también la racionalidad social y política en la modernidad occidental. todo el poder al soberano, pero ese soberano no es otro que la Pero los autores modernos no siempre estuvieron de acuervoluntad general la cual, al ser la voluntad de todos, hace que do sobre el contenido que debía tener ese contrato. Sus difecada ser humano al entregar todos sus derechos al soberano, rencias se originaron en el diagnóstico que cada cual hizo de siendo él parte de ese soberano (dado que la voluntad general la naturaleza humana (el estado de naturaleza). Esos diagnóses también su voluntad), no entrega nada y, por eso, al obeticos antropológicos se dividieron entre dos extremos; el pridecerle a dicha voluntad no hace otra cosa que obedecer a sí mero, encabezado por Thomas Hobbes (quien escribió su obra mismo. maestra, el Leviatán, durante los años de la guerra civil ingleLa concepción que Hobbes tenía de la naturaleza humana sa, 1642-1649), estimaba que el ser humano era esencialmente estuvo probablemente determinada por los acontecimientos egoísta, buscaba ante todo la satisfacción personal y, por tandramáticos que le tocó vivir y que estuvieron marcados por la to, en ausencia de un poder central que lo controlara, vivía en guerra civil entre los partidarios de Cromwell y el parlamento una especie de guerra permanente con sus coterráneos, fruto y los partidarios de los reyes Estuardo (1642-1649). Ello explide la competencia que libra con ellos por la obtención de los ca su obsesión por el problema de la guerra y de la necesidad bienes materiales y simbólicos disponibles pero escasos. de buscar la paz como presupuesto básico e indispensable En el otro extremo, encabezado por Rousseau, los autores para poder pensar en una sociedad justa. La centralización todescribieron un estado de naturaleza pacífico y apacible en tal del poder en una voluntad todopoderosa (el Leviatán) fue donde individuos bienintencionados convivían en armonía. la fórmula que Hobbes encontró para resolver ese problema. Antes de vivir en sociedad, el hombre, decía Rousseau, era un Para Rousseau, en cambio, quien vivió en épocas menos ser bueno, impulsado por el amor y la piedad.5 No obstante, a aciagas, la preocupación central era la ilegitimidad del poder,

medida que fueron creciendo las aglomeraciones sociales emno la guerra. Luego de haber conseguido la paz a través del piezan a surgir problemas de desigualdad y dominación de poder absoluto de los monarcas, de lo que se trataba a mediaunos con respecto a otros que terminan haciendo necesario un dos del siglo XVIII, en la época de Rousseau, era de conseguir pacto social. que dicho poder fuera justo, legítimo.6 Ya no de pacificar a la Del diagnóstico moral sobre la naturaleza humana surgiesociedad sino de democratizar al Estado. ron las instituciones que cada uno de estos autores propuso En el siglo que transcurre entre la publicación del Leviatán de Hobbes y de El contrato social de Rousseau se sentaron las 5 Esta es la célebre idea del “buen salvaje” o mito del buen salvaje originado en el pensamiento europeo moderno y, en particular, en el 6 Este es el problema fundamental que da origen a las revoluciocontacto de los europeos con las poblaciones indígenas de América. nes modernas, entre 1776 y 1810. 23 anitaL acirémA ne ohcered ed laicos odatsE led acitcárp y aíroeT 22 .R asonipsE leafaR esoJ ,sagelliV aícraG oiciruaM bases del debate constitucional sobre el Estado y la democratradición inglesa de la constitución mixta, en la que se defencia. Ni la idea del Estado pacificador defendido por Hobbes, día un cierto equilibrio entre los principales poderes presentes ni la del Estado democrático defendido por Rousseau termien la sociedad. naron imponiéndose. La experiencia fue mostrando que la El inspirador de esta tradición de los derechos fue John

mejor solución estaba en un diseño institucional que lograra Locke, el otro gran contractualista moderno. En su célebre lo esencial de ambos ideales: un Estado suficientemente fuerte texto Segundo tratado del gobierno civil Locke defendió los lopara imponerse a todos los actores sociales y políticos, pero gros de la Revolución Gloriosa en Inglaterra (1688) en donde no tanto como para que ello le impidiera ser la expresión de se impuso el equilibrio entre la monarquía y el Parlamento. la voluntad de las mayorías políticas existentes en la sociedad. Locke parte de un diagnóstico diferente al de Hobbes y al de Todos los esfuerzos que vinieron después en el constitucionaRousseau. No comparte ni el pesimismo del primero, ni el oplismo han estado encaminados a conciliar estos dos ideales: timismo del segundo. Su valoración antropológica y moral del el mayor grado posible de capacidad impositiva del Estado ser humano es más matizada, menos tajante. Para él, si bien compatible con el mayor grado posible de democratización de los seres humanos son egoístas y están impulsados por la deese mismo Estado. fensa de sus derechos y, en particular, por la defensa de sus En síntesis, la historia constitucional ha intentado diseñar propiedades, no por ello están menos dispuestos a vivir en un sistema en donde el poder sea a la vez efectivo (a través de comunidad y a aceptar la regla de la mayoría expresada en el la represión) y legítimo (a través del derecho, es decir, de la parlamento, a condición, claro está, de que esta no viole los legalidad y de la participación popular). Para lograr esa difícil derechos naturales para cuya protección fue instaurada. En conciliación entre estos dos elementos centrales del poder, el Locke hay una idea moral que luego tendría gran importancia

constitucionalismo ha debido adicionar un elemento (además en quienes diseñaron las instituciones de Estados Unidos, en de la democracia y de la legalidad) como requisito para la obparticular en Madison, y que es la siguiente: los seres humatención de la legitimidad: el de los derechos. nos son egoístas y ambiciosos, pero pueden crear instituciones En las obras de los primeros contractualistas el tema de los sociales en las cuales convivan de tal manera que puedan ser derechos hacía parte de la reflexión sobre el estado de naturagenerosos y respetuosos de los derechos de los otros. Como leza. El problema que se planteaban era el de la cesión (parcial decía Madison, o total) de los derechos frente al poder central. En los debates Si los hombres fueran ángeles, el gobierno no sería necesario. Si los ánposteriores, sobre todo los que tuvieron lugar durante el siglo geles gobernaran a los hombres, sobrarían tanto los controles externos XIX, el tema de los derechos jugó un papel fundamental en como internos del gobierno. Al organizar un gobierno que ha de ser la configuración y en el ejercicio del poder en el Estado civil. administrado por hombres, la gran dificultad radica en esto: primero habrá que capacitar al gobierno para mandar sobre los gobernados, y La protección de los derechos fundamentales terminó siendo luego obligarlo a que se regule a sí mismo (Hamilton, Jay y Madison un punto central de la legitimidad del poder del Estado. En 1941, 337). la búsqueda de ese propósito se fue abriendo paso la idea de que era necesario abandonar las tradiciones absolutistas que La idea de equilibrio entre las diferentes fuerzas sociales e defendían Hobbes y Rousseau (el primero con la idea del moinstitucionales (defendida por los partidarios de la constitunarca soberano y el segundo con la idea de la voluntad general ción mixta) se fue imponiendo: según John Locke, el ejercicio igualmente soberana) y para ello era necesario rescatar la vieja del poder se funda en la expresión de las mayorías, pero dicha 25 anitaL acirémA ne ohcered ed laicos odatsE led acitcárp y aíroeT 24 .R asonipsE leafaR esoJ ,sagelliV aícraG oiciruaM expresión se encuentra limitada por la existencia de los derederno se fue imponiendo la idea de que era necesario crear chos fundamentales. instituciones en las que fuera posible conseguir los tres granLuego vendría el problema de saber cuál era el diseño insdes objetivos mencionados: la eficacia del Estado para pacifititucional que mejor encarnaba este principio. Hubo muchos car la sociedad, la legitimidad democrática del poder y la prodebates al respecto pero terminó venciendo la idea de que eran tección de los derechos individuales. O en otros términos, el los jueces los principales —no los únicos— encargados de hamayor grado posible de democrac