DIAN - Concepto 0009193 de 2018

CONCEPTO 9193 DE 2018

(abril 13) Diario Oficial No. 50.628 de 18 de junio de 2018

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Dirección de Gestión Jurídica 100202208-0386 Bogotá, D. C., 10/04/2018 Señores

CONTRIBUYENTES

UAE-DIAN

Bogotá, D. C.

Referencia: Radicado 000080 del 10/04/2018

Resumen de Notas de Vigencia NOTAS DE VIGENCIA: - Modificado por el Oficio 19320 del 25 de julio 2018. - El contenido de esta Concepto fue publicado en el Diario Oficial No. 50.573 de 23 de abril de 2018, bajo el Concepto 386 de 2018. Doctrina Concordante Oficio DIAN 903738 de 2020 CONCEPTO GENERAL UNIFICADO RÉGIMEN DE ENTIDADES CONTROLADAS DEL EXTERIOR “ECE” De conformidad con los artículos 19 y 38 del Decreto 4048 de 2008, en concordancia con el artículo 7o de la Resolución número 204 de 2014, se avoca el conocimiento para expedir el presente concepto unificado. Atentamente, La Directora de Gestión Jurídica, Liliana Andrea Forero Gómez. Concepto General Unificado número 0386-10/04/2018

RÉGIMEN DE ENTIDADES CONTROLADAS DEL EXTERIOR “ECE”

Concepto General Unificado número 0386-10/04/2018

RÉGIMEN DE ENTIDADES CONTROLADAS DEL EXTERIOR “ECE”

Título 1

Generalidades Introducción ¿Cuál es la vigencia y aplicación en el tiempo del Régimen ECE? Título 2 ECE sin residencia fiscal en Colombia – Artículo 882 del E.T. ¿Cuál es la diferencia entre el control por residentes fiscales y el requisito del 10% para estar sometido al Régimen ECE? ¿En qué momento se debe evaluar la existencia o no de control sobre una ECE por parte de residentes colombianos a efectos de determinar si estos están obligados a cumplir con las obligaciones del régimen ECE? ¿Cómo determinar si existe o no control en el caso de contratos de colaboración empresarial a efectos de dar aplicación al Régimen ECE en estos casos? Teniendo en cuenta la presunción del parágrafo 2 del artículo 882 E.T., ¿cómo se determina que la ECE está sometida a un régimen tributario preferencial en los términos del artículo 260-7? ¿Una sociedad extranjera o entidad extranjera que tenga su sede efectiva de administración en Colombia podrá ser calificada como ECE? En los casos en los que se tiene un derecho sujeto a una condición suspensiva, ¿quién deberá cumplir con las obligaciones del Régimen ECE? ¿Pueden ser consideradas como ECE sociedades y entidades extranjeras con operaciones activas? Para efectos de la respectiva atribución de rentas, ¿cómo se determina el porcentaje en el que participa cada uno de los beneficiarios de la fundación de interés privado? ¿Se pueden descontar las acciones poseídas en el exterior para efectos de calcular la renta presuntiva? En una cadena de sociedades poseídas en diferentes jurisdicciones, el test de control deberá ser aplicado en cada una de ellas. ¿Es posible que todas estas sean ECE frente al residente Fiscal

Colombiano? ¿Cómo se aplican los criterios de vinculación establecidos en el literal b del numeral 1 del artículo 882 del E.T.? ¿La presunción a que hace referencia el parágrafo 2 del artículo 882 del E.T. es una presunción de derecho o legal? Título 3

SUJETOS DEL RÉGIMEN ECE SIN RESIDENCIA FISCAL EN COLOMBIA – ARTICULO 883

DEL E.T.

Teniendo en cuenta que el artículo 883 E.T. se refiere a la participación del 10% o más en la ECE por parte de residentes colombianos, ¿es posible entender que únicamente las personas naturales son sujetos pasivos del Régimen ECE? En el caso de que existan 11 filiales de una matriz colombiana, cada una con el 9% de una subsidiaria en el exterior que es calificada como una ECE ¿quién está obligado a cumplir con las obligaciones del régimen ECE? ¿Cuál es el alcance de la expresión participación directa o indirecta igual o superior al 10% en el capital de la ECE? Título 4 INGRESOS PASIVOS ARTÍCULO 884 DEL E.T. ¿Están sujetos al Régimen ECE aquellos ingresos -atribuibles a la ECEque fueron objeto de retención en la fuente en Colombia? Para la depuración de la renta de las personas naturales, en la declaración de rentas pasivas de la ECE, ¿aplica la limitación del 10% para rentas exentas y deducciones imputables en la cédula de rentas de capital? ¿Un residente colombiano que posee una sociedad localizada en el exterior, que tiene por objeto participar en el mercado de valores, puede tratar los rendimientos que perciba de su actividad como

una renta activa cuando reciba rendimientos financieros de una entidad financiera del exterior? ¿Cuándo se entienden los dividendos como rentas pasivas? En el caso de sociedades obligadas al Régimen ECE, ¿cómo se incluyen las rentas pasivas? ¿Cómo un dividendo ficto o se incluyen de manera directa en la renta? Si el servicio se presta en el exterior y no es de fuente nacional, ¿la renta percibida por la prestación del servicio haría parte del Régimen ECE? ¿En qué tipo de cédula al momento de la presentación de la declaración se deben integrar los ingresos pasivos provenientes de la aplicación del Régimen ECE? Teniendo en cuenta la Acción 3 de del Plan de Acción BEPS ¿Se considera renta activa aquella generada por una ECE cuyo objeto es participar activamente en el mercado de valores fuera de Colombia? Título 5

PRESUNCIÓN DE PLENO DERECHO – ARTÍCULO 886 <885> DEL E.T.

Con base en la presunción de derecho del artículo 885 del E.T., ¿es posible concluir que cuando las rentas activas de la ECE sean iguales o superiores al 80%, todas las rentas se consideren activas y por lo tanto excluidas del régimen ECE? Título 6 Teniendo en cuenta que las rentas pasivas se realizan en divisas, ¿cómo operan las reglas de conversión en la fecha de realización? Para la procedencia de costos y deducciones a los que haya lugar por parte de la ECE ¿se debe obtener facturas que cumplan con los requisitos de la normatividad colombiana? ¿Cómo opera el artículo 107 del E.T. en la depuración de la renta que se va a reportar de acuerdo

con el régimen ECE? Título 7 ¿Es posible señalar que la utilidad pasiva reconocida por el residente colombiano sometido al régimen ECE no puede ser mayor a la utilidad total que tenga la ECE? Título 8

RENTA LÍQUIDA GRAVABLE – ARTÍCULO 890 DEL E.T.

Cuando un mismo residente fiscal colombiano sujeto al régimen ECE tenga control sobre más de una de estas entidades. ¿El residente fiscal colombiano obligado a cumplir con el Régimen debe sumar en una sola “bolsa” las rentas pasivas de todas las ECE sobre las que ejerza control, para luego restar a ese total todos los costos y deducciones de las mismas y así determinar si por este concepto existe una renta líquida gravable que deba incluir en su declaración de impuesto sobre la renta y complementarios? En relación con el impuesto sobre las ventas, ¿qué naturaleza tienen las rentas de la ECE que, en virtud del régimen ECE, hayan sido declaradas en el impuesto sobre la renta en cabeza del contribuyente colombiano obligado al Régimen? ¿Debe el residente colombiano incluir estas rentas en su declaración del impuesto sobre las ventas? En el supuesto en que una ECE de primer nivel vende sus acciones en una ECE de segundo nivel, ¿la ganancia obtenida debería ser tratada como INCRGO en el monto de ingreso pasivo que se haya reconocido por el residente colombiano obligado al Régimen en relación con la ECE de segundo nivel? El contribuyente colombiano sujeto al régimen ECE al momento de la declaración ¿debe darle la condición de renta ordinaria o ganancia ocasional a las rentas pasivas derivadas de ingresos provenientes de la enajenación o cesión de derechos sobre activos que generen rentas pasivas?

Título 9 PÉRDIDAS ASOCIADAS A LA RENTA PASIVA – ARTÍCULO 891 DEL E.T. ¿Es posible compensar la utilidad de una ECE con la pérdida de otra ECE o cada ECE es individual y no compensable con los resultados de las otras ECE? ¿Cómo debe aplicarse el artículo 891 del E.T. frente a las pérdidas fiscales generadas por la ECE? Título 10

DESCUENTO POR IMPUESTO PAGADOS EN EL EXTERIOR POR LA ECE -ARTÍCULO 892

E.T. ¿Cómo se aplicaría el descuento tributario en aquellos eventos en que las ECE presenten pérdidas fiscales? ¿Cómo se calcula el descuento tributario al que tiene derecho el residente colombiano obligado al Régimen, si la ECE obtiene rentas activas y pasivas y paga impuestos en el exterior sobre estas? ¿Existe la posibilidad de tomar el crédito fiscal en otros años? ¿Un residente fiscal en Colombia tiene derecho al descuento tributario por los impuestos que él mismo pagó en EUA, por transparencia fiscal en EUA y que no aparecen liquidados ni pagados por los vehículos de inversión? En virtud del artículo 892 del E.T. ¿únicamente tendrán derecho al descuento tributario aquellos residentes fiscales que ejerzan control sobre la ECE? ¿Cómo debe estimar el descuento tributario el residente fiscal en Colombia? (i) ¿recalcula el impuesto considerando únicamente las rentas pasivas devengadas en el año por las ECE?; o (ii) ¿toma una proporcionalidad del impuesto, considerando la proporción de las rentas brutas o de las rentas netas? ¿Cómo debe probar el derecho al descuento tributario (tax credit)?

Título 11 TRATAMIENTO DE LA DISTRIBUCIÓN DE BENEFICIOS POR PARTE DE LA ECE CUYO ORIGEN CORRESPONDE A RENTAS SOMETIDAS AL RÉGIMEN. – ARTÍCULO 893 DEL E.T. ¿Qué tratamiento debe dársele a los dividendos que reparta una ECE, derivados de rentas pasivas que ya fueron sometidas a tributación en cabeza del contribuyente colombiano sometido al Régimen ECE? ¿Los ingresos recibidos por una sociedad como no constitutivos de renta ni ganancia ocasional debido a que estuvieron sometidos a tributación en cabeza suya, en aplicación del régimen ECE, deben detraerse del cálculo del artículo 49 E.T.? ¿Cómo hace el residente fiscal para distribuir el dividendo entre las rentas pasivas que ya tributaron en Colombia y las rentas activas que no han tributado en Colombia? ¿Las rentas pasivas se reportan como ingreso no constitutivo de renta y las rentas activas se gravan y se solicita el remanente de descuento tributario que aún no se ha aprovechado en Colombia? Concepto General Unificado número 0386-10/04/2018 RÉGIMEN DE ENTIDADES CONTROLADAS DEL EXTERIOR “ECE” De conformidad con los artículos 19 y 38 del Decreto 4048 de 2008, en concordancia con el artículo 7o de la Resolución número 204 de 2014, se avoca el conocimiento para expedir el presente concepto unificado.

TÍTULO 1.

GENERALIDADES.

1.1. DESCRIPTOR: Generalidades Introducción El nuevo Régimen de Entidades Controladas del Exterior (en adelante, “ECE” o “Régimen ECE”)

incorporado en el ordenamiento jurídico colombiano por la Ley 1819 de 2016 tiene como características principales: (i) la transparencia fiscal internacional y (ii) el anti-diferimiento del impuesto sobre la renta de ingresos pasivos, originados por el no reconocimiento oportuno de las operaciones al momento de su realización. Así las cosas, el legislador estableció los requisitos necesarios para estar sujeto a este Régimen y para que una entidad del exterior fuera considerada una entidad controlada de conformidad con lo previsto en los artículos 882 y siguientes del Estatuto Tributario. Vale la pena mencionar que la redacción del Régimen ECE, surge de la Acción 3 del proyecto de Lucha contra la Erosión de la Base Gravable y el Traslado de Beneficios (“BEPS”, por sus siglas en inglés), planteado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (“OCDE”) y el Grupo de los 20 (“G20”). La Acción 3 de BEPS establece recomendaciones para efectos de evitar el diferimiento del pago del impuesto sobre la renta, a través de estructuras internacionales. Si bien estas recomendaciones presentadas por la OCDE y el G20 tienen una relevancia internacional particular, estas no son de obligatorio cumplimiento y cada país debe analizar la viabilidad y necesidad de implementar este tipo de medidas. Con ocasión de las múltiples consultas sobre la aplicación Régimen ECE, resulta necesario con fundamento en la competencia atribuida a este Despacho fijar criterios y adoptar una postura sobre la interpretación de las normas del régimen en comento. A continuación, se procede a dar respuesta a las consultas planteadas en el mismo orden del articulado del Libro Séptimo del Estatuto Tributario (en adelante, “E.T.”):

1.2. DESCRIPTOR: Generalidades ¿Cuál es la vigencia y aplicación en el tiempo del Régimen ECE? Una vez entrada en vigencia la Ley 1819 de 2016, el Régimen ECE resulta aplicable para todos los efectos fiscales correspondientes. Ahora bien, para evaluar la sujeción al Régimen ECE, se debe verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos a partir del periodo gravable 2017 y siguientes. Así mismo, será aplicable a los ingresos pasivos generados por las Entidades Controladas del Exterior (ECE) a partir de la vigencia fiscal 2017 en adelante. Lo anterior toma fuerza al considerar que la aplicación del Régimen ECE tiene incidencia en la determinación del impuesto sobre la renta y complementarios. Luego, al encontrarnos con las características de un impuesto de periodo, sus efectos directos no pueden aplicarse de manera retroactiva, tesis que respalda el principio de seguridad jurídica al que deben someterse las normas tributarias.

TÍTULO 2.

ECE SIN RESIDENCIA FISCAL EN COLOMBIA – ART. 882 DEL E.T. 2.1. DESCRIPTOR: ECE sin residencia fiscal en Colombia – Artículo 882 del E.T Cuál es la diferencia entre el control por residentes fiscales y el requisito del 10% para estar sometido al Régimen ECE? De acuerdo con la exposición de motivos de la Ley 1819 de 2018, donde se establece quiénes están obligados a cumplir con las disposiciones del régimen de ECE, se determina el proceso bajo el cual se debe determinar si una persona jurídica o natural residente en Colombia debe cumplir con el Régimen, en el siguiente sentido: 1) En primer lugar, se debe identificar la existencia o no de una ECE de acuerdo con el artículo 882

del E.T. Bajo este primer paso, se debe observar si la entidad: i) es controlada o no, ya sea por uno o más residentes colombianos, de acuerdo con lo establecido en los numerales i, ii, iv y v del literal b) del numeral 1 del artículo 260-1 del E.T. o el numeral 5 del mismo artículo; y ii) adicionalmente, si la ECE no tiene residencia fiscal en Colombia. Estos dos requisitos mencionados con anterioridad sólo cumplen el objetivo de determinar la existencia de una ECE. 2) Habiendo identificado la existencia de una ECE, los sujetos pasivos del Régimen ECE sólo serán aquellos residentes fiscales colombianos contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que tengan una participación, directa o indirectamente, igual o superior al 10% en el capital o en los resultados de la ECE, independientemente de si estos, individualmente considerados, ejercen control sobre la ECE o no. Este requisito se refiere a la determinación de quiénes son los obligados a cumplir con el Régimen ECE. 2.2. DESCRIPTOR: ECE sin residencia fiscal en Colombia – Artículo 882 del E.T ¿En qué momento se debe evaluar la existencia o no de control sobre una ECE por parte de residentes colombianos a efectos de determinar si estos están obligados a cumplir con las obligaciones del régimen ECE? A continuación, nos referiremos al momento en el cual se debe evaluar la existencia del control y de la participación de al menos 10% en la ECE por parte de residentes colombianos, según lo previsto en los artículos 882 y 883 del E.T. respectivamente, con el objetivo de determinar si estos están obligados a cumplir con las obligaciones del Régimen. Es pertinente señalar que el control se debe

medir en el momento en el que la ECE realiza el ingreso pasivo, en virtud de la remisión expresa que el artículo 886 del E.T. hace a los artículos 27, 28 y 29 del mismo Estatuto. Vale anotar que el Régimen ECE constituye un régimen de transparencia fiscal internacional que pretende consolidar los ingresos en cabeza de los controlantes en el momento en que la ECE los percibe; de tal manera que el momento apropiado para verificar las circunstancias de control y participación es justamente cuando dichos ingresos son percibidos por la ECE. Lo anterior, teniendo en cuenta que establecer un momento fijo al año (e.g. 31 de diciembre de cada año gravable) para determinar el control, implicaría una tributación injusta para aquellos accionistas o participes que hayan adquirido su participación dentro de la ECE por una fracción de un período gravable (e.g. noviembre) y deban reportar los ingresos pasivos que fueron obtenidos por la entidad durante todo el período gravable. De acuerdo a lo anterior, el tratamiento tributario que establece el artículo 257 del Estatuto Tributario aplica a partir del año gravable 2017 y siguientes. 2.3. DESCRIPTOR: ECE sin residencia fiscal en Colombia – Artículo 882 del E.T ¿Cómo determinar si existe o no control en el caso de contratos de colaboración empresarial a efectos de dar aplicación al Régimen ECE en estos casos? En relación con la consulta planteada es pertinente indicar que el contrato de colaboración empresarial se entenderá suscrito fuera de Colombia, cuando el mismo se encuentre sujeto a las normas de un país extranjero. Después de analizar si dicho contrato está suscrito de acuerdo con la normativa de otro país, es necesario determinar si el mismo es controlado o no por uno o más

residentes colombianos. Para este fin, será necesario evaluar si la participación de los residentes colombianos en el contrato está comprendida dentro de las causales del numeral primero del artículo 882 del E.T., las cuales configuran una situación de control. Por ejemplo, una situación de control podría ser si la parte o las partes contratantes colombianas, sean personas naturales o jurídicas, conjunta o separadamente, tienen derecho a percibir el cincuenta por ciento (50%) o más de las utilidades derivadas del contrato de colaboración empresarial. 2.4. DESCRIPTOR: ECE sin residencia fiscal en Colombia – Artículo 882 del E.T Teniendo en cuenta la presunción del parágrafo 2 del artículo 882 E.T., ¿cómo se determina que la ECE está sometida a un régimen tributario preferencial en los términos del artículo 260-7? El numeral 2 del artículo 260-7 E.T. indica que los regímenes tributarios preferenciales serán aquellos que cumplan con dos (2) de los cinco (5) criterios listados en el artículo mencionado (literales a, b, c, d, e). Asimismo, el mismo artículo indica que el Gobierno nacional podrá, mediante reglamento, listar los regímenes que se consideren como regímenes tributarios preferenciales. A la fecha el Gobierno nacional no ha expedido reglamento listando los regímenes tributarios preferenciales; no obstante, el contribuyente deberá observar los criterios previstos en el numeral 2 del artículo 260-7 E.T. para determinar si un régimen califica como preferencial o no. Esto, ya que la norma citada establece una facultad de reglamentación para el Gobierno nacional y no condiciona la

existencia de un régimen preferencial a dicha reglamentación. 2.5. DESCRIPTOR: ECE sin residencia fiscal en Colombia – Artículo 882 del E.T. ¿Una sociedad extranjera o entidad extranjera que tenga su sede efectiva de administración en Colombia podrá ser calificada como ECE? De acuerdo con el artículo 12-1 del E.T.: “Se consideran nacionales para efectos tributarios las sociedades y entidades que durante el respectivo año o periodo gravable tengan su sede efectiva de administración en el territorio colombiano.”. En este sentido, no es posible concluir que las sociedades extranjeras que tengan su sede efectiva de administración en Colombia, puedan ser consideradas como ECE. Lo anterior, ya que son consideradas ECE: “Para efectos de lo previsto en este Título, son entidades controladas del exterior sin residencia fiscal en Colombia (ECE), aquellas que cumplen con la totalidad de los requisitos siguientes:

1. La ECE es controlada por uno o más residentes fiscales colombianos en los términos de

cualquiera de las siguientes disposiciones: a. Se trata de una subordinada en los términos de los numerales i, ii., iv. y v del literal b del numeral 1 del artículo 260-1 de este Estatuto; o, b. Se trata de un vinculado económico del exterior en los términos de cualquiera de los literales del Numeral 5 del artículo 260-1 de este estatuto.

2. La ECE no tiene residencia fiscal en Colombia”.

Si una entidad extranjera tiene su sede efectiva de administración en Colombia, ésta no podrá ser calificada como ECE porque no cumple con el requisito de que la misma no tenga residencia fiscal en Colombia. 2.6. DESCRIPTOR: ECE sin residencia fiscal en Colombia – Artículo 882 del E.T.

En los casos en los que se tiene un derecho sujeto a una condición suspensiva, ¿quién deberá cumplir con las obligaciones del Régimen ECE? El artículo 1536 del Código Civil, indica que: “La condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho.” El parágrafo 1 del artículo 882 E.T. establece que las situaciones de control se pueden predicar respecto de múltiples vehículos de inversión, los cuales podrían dar lugar a una vinculación a través de la posesión de derechos sujetos a una condición suspensiva. De acuerdo con lo anterior, y entendiendo que se debe cumplir la condición para poder adquirir el derecho, se deberá observar quién tiene el derecho a recibir los beneficios económicos. Lo anterior, con base en las causales de control previstas en el artículo 260-1 del E.T. y, teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 263 del E.T. 2.7. DESCRIPTOR: ECE sin residencia fiscal en Colombia – Artículo 882 del E.T. ¿Pueden ser consideradas como ECE sociedades y entidades extranjeras con operaciones activas? Sí. De acuerdo con el artículo 882 del E.T., el hecho de que la entidad del exterior tenga o no operaciones activas no es determinante para darle a esta la condición de ECE, porque tal calificación depende exclusivamente de los dos requisitos mencionados en dicho artículo. Sin embargo, lo anterior no quiere decir que la existencia o no de rentas activas en cabeza de una ECE y el porcentaje de las mismas frente a sus ingresos totales, no sean relevantes frente a las disposiciones del Régimen ECE. Por ejemplo, en el caso en que una ECE obtiene exclusivamente rentas activas, la consecuencia

jurídica que se deriva de esta situación es que sus residentes colombianos sujetos al Régimen ECE, no tendrían la obligación de declarar en cabeza suya ninguna de las rentas de la ECE, en la medida en que los obligados al Régimen sólo deben incluir en su declaración del impuesto sobre la renta y complementarios las rentas pasivas de valor igual o mayor a cero (artículo 890 E.T.). 2.8. DESCRIPTOR: ECE sin residencia fiscal en Colombia – Artículo 882 del E.T. Para efectos de la respectiva atribución de rentas, ¿cómo se determina el porcentaje en el que participa cada uno de los beneficiarios de la fundación de interés privado? De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 882 del E.T. es claro que la categoría de ECE puede comprender vehículos de inversión no societarios tales como fundaciones de interés privado constituidas, en funcionamiento o domiciliadas en el exterior. Concretamente, el parágrafo primero del artículo 882 del E.T. señala: “Las ECE comprenden vehículos de inversión tales como sociedades, patrimonios autónomos, trusts, fondos de inversión colectiva, otros negocios fiduciarios y fundaciones de interés privado, constituidos, en funcionamiento o domiciliados en el exterior, ya sea que se trate de entidades con personalidad jurídica o sin ella, o que sean transparentes para efectos fiscales o no” (subrayado fuera de texto). Sin embargo, en estos casos surge la duda de cómo determinar el porcentaje en el que participa cada uno de los beneficiarios de la fundación de interés privado, a efectos de establecer la proporción de rentas atribuibles a los obligados al Régimen. Para este fin, lo primero es señalar que el artículo 883 del E.T. prevé como criterio para determinar

qué residentes colombianos están sujetos a cumplir con las obligaciones del régimen ECE no sólo al hecho de tener una participación del 10% o más en el capital de ECE, sino también al hecho de participar en el 10% o más de los resultados de la misma: “Cuando se determine que la ECE es controlada por residentes colombianos de acuerdo con el artículo 882 anterior, estarán obligados a cumplir con las disposiciones de este título, todos aquellos residentes fiscales colombianos que tengan, directa o indirectamente, una participación igual o superior al 10% en el capital de la ECE o en los resultados de la misma” (subrayado fuera de texto). Este segundo criterio nos permite concluir que en casos como el de las fundaciones de interés privado, en los que no siempre podemos hablar propiamente de un porcentaje de participación en el capital ni de distribución de utilidades, si podríamos determinar la proporción del 10% o más que señala el artículo 883 del E.T., en función de los beneficios que traslade la fundación a sus beneficiarios. 2.9. DESCRIPTOR: ECE sin residencia fiscal en Colombia – Artículo 882 del E.T. ¿Se pueden descontar las acciones poseídas en el exterior para efectos de calcular la renta presuntiva? En atención al artículo 189 del E.T.: “Del total del patrimonio líquido del año anterior, que sirve de base para efectuar el cálculo de la renta presuntiva, se podrán restar únicamente los siguientes valores: a) El valor patrimonial neto de los aportes y acciones poseídos en sociedades nacionales;” Por otro lado, el artículo 882 del E.T., consagra la definición de ECE condicionándola a que dicha

entidad cumpla con dos, saber: i) No ser residente fiscal en Colombia, y ii) Estar controlada por uno o más residentes fiscales colombianos de manera individual o conjunta de acuerdo con lo establecido en el artículo 260-1 del E.T. Adicionalmente, de acuerdo con el artículo 12-1 del E.T. las sociedades o entidades se consideran nacionales cuando: (i) tienen sede efectiva de administración en territorio colombiano, o (ii) tengan su domicilio en Colombia, o (iii) han sido constituidas bajo normas colombianas. En virtud de lo expuesto anteriormente, es claro que por definición las ECE no serán residentes fiscales en Colombia, por lo cual las acciones de una sociedad o entidad extranjera no podrán ser descontadas para efectos de calcular la renta presuntiva, de acuerdo con lo previsto en el artículo 189 del E.T. 2.10. DESCRIPTOR: ECE sin residencia fiscal en Colombia – Artículo 882 del E.T. En una cadena de sociedades poseídas en diferentes jurisdicciones, el test de control deberá ser aplicado en cada una de ellas. ¿Es posible que todas estas sean ECE frente al residente Fiscal colombiano? Es posible que se presente el caso donde uno o varios residentes fiscales colombianos ejerza(n) control, directa o indirectamente, sobre cada una de ellas. Lo anterior, ya que una sociedad o entidad del exterior se considera que es controlada por uno o más residentes colombianos cuando cumple con los presupuestos establecidos en el artículo 882 del E.T. y dicho análisis debe realizarse por cada una de las ECE. 2.11. DESCRIPTOR: ECE sin residencia fiscal en Colombia – Artículo 882 del E.T. ¿Cómo se aplican los criterios de vinculación establecidos en el literal b del numeral 1 del artículo

882 del E.T.? El literal b del numeral 1 del artículo 882 del E.T. estipula que una entidad del exterior es controlada por uno o más residentes colombianos cuando sea considerada vinculada económica. Se entiende que se es vinculada económica cuando se cumpla cualquiera de los criterios de los literales del numeral 5 del artículo 260-1 del E.T. Sin embargo, es necesario aclarar que dichos literales fueron redactados para efectos del Régimen de Precios de Transferencia y deberán ser leídos en concordancia con el Régimen ECE para poder dar plena aplicación a los mismos. 2.12. DESCRIPTOR: ECE sin residencia fiscal en Colombia – Artículo 882 del E.T. ¿La presunción a que hace referencia el parágrafo 2 del artículo 882 del E.T. es una presunción de derecho o legal? Sobre el particular, la enunciada disposición señala: “Parágrafo 2. Se presume que los residentes fiscales tienen control sobre las ECE que se encuentren domiciliadas, constituidas o en operación en una jurisdicción no cooperante o de baja o nula imposición o a entidades sometidas a un régimen tributario preferencial en los términos del artículo 260-7 del E.T., independientemente de su participación en ellas.” Ante el tema de la presunción, la Corte Constitucional se ha pronunciado en múltiples ocasiones, siendo útil destacar la Sentencia C-731 de 2005, M.P. Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO, que indicó lo siguiente: “[L]a palabra presumir viene del término latino “praesumere” que significa “tomar antes, porque por la presunción toma o tiene por cierto un hecho, un derecho o una voluntad, antes de que la voluntad,

el derecho o el hecho se prueben.” También se ha dicho que el vocablo presumir se deriva del término “prae” y “mumere” y entonces la palabra presunción sería equivalente a “prejuicio sin prueba”. En este orden de cosas, presumir significaría dar una cosa por cierta “sin que esté probada sin que nos conste [3]. (…) [L]as presunciones juegan un papel importante. Aseguran, de un lado, que materias sobre las que tanto la experiencia como la técnica proyectan cierto grado de certeza, no sean sometidas a la crítica y se acepten de manera más firme. Acudir a presunciones contribuye, de otro lado, a agilizar ciertos procesos pues exime de la actividad probatoria en casos en los que tal actividad es superflua o demasiado difícil…” (…) Las presunciones en el ámbito jurídico son de dos tipos: las presunciones legales y las presunciones simples o judiciales también llamadas presunciones de hombre. Dentro de las presunciones legales, se distinguen las presunciones iuris tantum –que admiten prueba en contrario– y las presunciones iuris et de iure - que no admiten prueba en contrario” (Subrayas fuera de texto). (…) En el caso de las presunciones i