DIAZ ARANA, Andrés F. - Derecho penal médico-sanitario. 2023

DERECHO PENAL

Y RESPONSABILIDAD

MÉDICO-SANITARIA

Colección Ciencias Penales Ricardo Posada Maya Director Comité Editorial Laura Zúñiga Rodríguez Universidad de SalamancaEspaña Juana del Carpio Delgado Universidad Pablo de Olavide, España Teresa Aguado Correa Universidad de Sevilla, España Patricia Gallo Universidad de Buenos Aires, Argentina Jaime Sandoval Fernández Universidad del Norte, Colombia Yesid Reyes Alvarado Universidad Externado de Colombia Lothar Kuhlen Universidad Mannheim, Alemania Walter Perron Universidad de Freiburg, Alemania Marcelo Sancinetti Universidad de Buenos Aires, Argentina Juan Luis Gómez Colomer Universidad Jaume I de Castellón, España Fernando Molina Fernández Universidad Autónoma de Madrid, España Jesús-María Silva Sánchez Universidad Pompeu Fabra, España Enzo Musco Universitá “Tor Vergata”, Italia Mario Trapani Universitá Roma Tre, Italia José Hurtado Pozo Université de Fribourg, Suiza

DERECHO PENAL

Y RESPONSABILIDAD

MÉDICO-SANITARIA

FUNDAMENTOS DEL DEBER

DE CUIDADO EN SALUD Andrés Felipe Díaz Arana Catalogación en la publicación – Biblioteca Nacional de Colombia Díaz Arana, Andrés Felipe, autor Derecho penal y responsabilidad médico-sanitaria : fundamentos del deber de cuidado en salud / Andrés Felipe Díaz Arana -- Bogotá Grupo Editorial Ibáñez: Universidad de los Andes, 2022. 249 páginas; 15x23 cm Incluye referencias bibliográficas.

ISBN: 978-958-791-739-0

1. Responsabilidad médica - Colombia 2. Responsabilidad penal - Colombia 3. Salud pública - Aspectos

jurídicos - Colombia 4. Consentimiento legal (Medicina) - Colombia 5. Derecho penal - Colombia CDD: 344.861041 ed. 23 CO-BoBN– a1104338 © Andrés Felipe Díaz Arana © Universidad de los Andes, Facultad de Derecho Ediciones Uniandes Calle 19 n.º 3-10, oficina 1401 Bogotá, D. C., Colombia

Teléfono: 601-339 49 49, ext. 2133

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ISBN: 978-958-791-739-0

ISBN e-book: DOI: http://dx.doi.org/10.15425/2023.013

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Evolución del concepto: instrumentos internacionales 29

La salud en Colombia 36 El derecho individual a la salud: evolución y estado actual 36 La salud pública en el ordenamiento colombiano 53 ix Derecho penal y responsabilidad médico-sanitaria Aproximación al bien jurídico-penal de la salud pública 59 Evolución legislativa del bien jurídico-penal de la salud pública 63 Interpretación judicial y crítica doctrinaria 72 Toma de postura 81 Del consentimiento informado y deber de cuidado 85 Del fundamento de la irrelevancia penal del acto médico-sanitario 85 Imputación objetiva como marco de referencia 95 De la figura de la adecuación social 100 Toma de postura 103 Naturaleza, clase y requisitos del consentimiento informado

en Colombia (casos “difíciles” de la jurisprudencia) 113 Urgencia y consentimiento presunto 122 (In)madurez y sustitución del consentimiento 124 Coadyuvancia y procedimientos altamente invasivos 127 Consentimiento individual y medidas de salud pública 134 Del consentimiento informado después de la actividad médico-sanitaria: tratamiento de los datos del paciente 137 Segunda parte Deber objetivo de cuidado en salud Determinación del deber objetivo de cuidado (i): fuentes de la regla técnica 155 Constitución, bioética y bioderecho 157 Legislación 170 Normatividad infralegal 177 Protocolos y literatura científica 183 x Contenido Determinación del deber objetivo de cuidado (ii): espacios de actividad no reglados 189 Del poder individual de evitación como fundamento general del reproche 194 Evitabilidad individual y posición de garante 202 El caso de la actividad médico-sanitaria 205 Conclusiones y reflexión final 217 Referencias 227 xi

Presentación Prólogo Es muy satisfactorio para mí haber sido comisionada para escribir el prólogo de esta obra de Andrés Felipe Díaz Arana, tanto por el tema, que es de gran interés, máxime por la manera en que es abordado por su autor, como por él mismo, una persona a la que tengo en gran estima. La excelencia no se limita al valor indiscutible del trabajo, sino que es predicable, asimismo, de Andrés Díaz Arana, quien no solo es un gran profesional y un magnífico jurista, sino que es una persona extraordinaria. Conocí a Andrés cuando cursó el máster de Derecho Penal de la Universidad de Barcelona y la Universidad Pompeu Fabra, donde tuve la suerte de conocerlo como alumno y en el que obtuvo el premio al mejor expediente. Ya en ese momento se advertía lo prometedor que sería su futuro. Su preocupación intelectual es inagotable, se cuestionaba y se cuestiona lo que pueda parecer obvio, aportando perspectivas nuevas en los distintos temas en los que ha ido profundizando a lo largo de su trayectoria. Ha tenido la inteligencia de elegir para este libro un tema de gran interés práctico y teórico y a partir de allí desarrollar una brillante investigación. Por lo demás, como es de rigor en cuestiones que afectan a más de un área de conocimiento, en este caso el derecho penal y la medicina, el autor nos aporta una visión completa del problema al aunar sus conocimientos de ambas ciencias. Como es lógico, desde una perspectiva metodológica, se adentra en primer lugar en conceptos ajenos al derecho penal, pero indispensables para poder determinar con mayor seguridad jurídica en qué supuestos

cabe atribuir relevancia penal a la actividad médica. En este sentido, la referencia al concepto de salud, en el que profundiza en el capítulo “Del concepto de salud”, es un presupuesto esencial, al igual que el estudio del consentimiento informado como elemento indispensable para la xiii Derecho penal y responsabilidad médico-sanitaria legitimidad de la actividad médica, a partir del respeto al principio de la autonomía de las personas. Este estudio interdisciplinar es esencial para una correcta comprensión de cuál debería ser la respuesta del derecho penal en ámbitos de utilidad social, máxime cuando, como sucede en el caso de la actividad médica, no se cuenta con una reglamentación que facilite, al menos de manera indiciaria, cuándo se infringe un deber de cuidado que determina la relevancia penal de la conducta. Este aspecto lo desarrolla en profundidad en el capítulo “Determinación del deber objetivo de cuidado (i)”, analizando la función de las reglas técnicas en la determinación del deber de cuidado y la problemática que esto suscita en un ámbito no reglado como lo es la actividad médica. Otro mérito que también debe predicarse de este libro es la sistematización y la claridad expositiva, consiguiendo ambas metas sin perder ni un ápice de la profundidad que requiere un trabajo de esta naturaleza. Es de resaltar, y agradecer, la claridad en la exposición porque facilita la lectura y permite al lector acercarse a cuestiones complejas, logrando que se comprenda un tema que abordado de manera distinta nos parecería especialmente arduo. Esta obra es un eslabón relevante de la que no solo es una prometedora y brillante carrera académica y profesional, sino ya una realidad

incontestable. Espero que, por mi parte, tenga la posibilidad de seguirla de cerca, aunque ya no como maestra sino como compañera y amiga. Andrés Felipe Díaz Arana tiene mucho que aportar, por lo que, felicitándolo por lo que ya es una realidad, aprovecho esta ocasión para retarle a seguir adelante sin bajar el nivel que ha alcanzado con este trabajo. Mirentxu Corcoy Bidasolo Barcelona, 2021 xiv Presentación Presentación1 Yesid Reyes Alvarado La actividad médico-sanitaria es un tema que desde hace varios años ha despertado el interés de los penalistas, por lo que son muchos los artículos y libros dedicados a su estudio. Esto se debe a la gran cantidad de puntos de contacto entre estos ámbitos del conocimiento como consecuencia de que el trabajo del personal médico-sanitario recae de manera directa sobre la salud, lo que supone que sus actuaciones tienen una estrecha relación con los bienes jurídicos de la vida e integridad personal, a los que el derecho penal brinda especial atención. Dependiendo del alcance que se le dé al concepto de vida, el aborto o la asistencia para el suicidio pueden llegar a ser impunes o punibles, lo que, a su vez, incide en la valoración que el derecho penal hará sobre las conductas que en esos ámbitos desarrolle el personal médicosanitario. Similares consideraciones pueden hacerse respecto de la salud individual o integridad personal; si bien en algún momento se discutió si ese concepto comprendía la salud psíquica, el acelerado avance de la medicina estética puso sobre el tapete nuevos debates, como el que busca dilucidar cuándo esas alteraciones realizadas por personal especializado

pueden llegar a considerarse como un delito de lesiones. ¿Basta la simple causación ontológica de una alteración en el cuerpo o la mente para que se configure ese delito –como podría afirmarse desde una perspectiva causalista de la teoría del delito–, o todo dependerá de si se actuó con el propósito de mejorar la salud o incluso de alargar la vida del paciente –como podrían argüir los partidarios de una concepción finalista? Director del Departamento de Derecho Penal y Ciencias Criminológicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia. xv Derecho penal y responsabilidad médico-sanitaria El abandono de explicaciones puramente ontológicas de la imprudencia y la introducción del concepto de deber de cuidado como componente normativo de ella, así como su posterior evolución, primero a partir de la figura genérica de la adecuación social y posteriormente mediante el desarrollo del concepto de riesgo jurídicamente desaprobado como elemento de la imputación objetiva, constituyeron, sin duda, un importante avance en cuanto a la manera como el derecho penal debe valorar las actuaciones del personal médico-sanitario. Pero, como ocurre con todas las áreas del conocimiento, las nuevas aportaciones no suelen agotarse en la resolución de problemas existentes, sino que usualmente abren nuevos campos de discusión a través de los que la ciencia sigue avanzando. Asociar la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado al ejercicio de un deber de conducta vinculado a un determinado rol social ayuda en muchos casos a valorar un comportamiento como conforme o contrario al derecho penal, con lo que parecería no hacer falta ya la tradicional remisión a figuras etéreas como las del hombre

prudente o el buen padre de familia. Sin embargo, cuando se trata de aplicar conocimientos en constante progreso, como ocurre en el ámbito médico-sanitario, es imposible que un legislador pueda seguir el ritmo de esa evolución; en esos casos surge la pregunta de si el juez penal debe recurrir a otro tipo de parámetros como los protocolos de asociaciones científicas, o de centros de salud, o incluso a literatura científica especializada para determinar si una persona se mantuvo o no dentro del riesgo permitido al desarrollar una actividad médico-sanitaria, con lo que parece difícil renunciar en todos los casos al uso del homúnculo como patrón de comportamiento. El inconveniente que siempre ha tenido la figura del hombre medio es cómo construirlo en cada caso concreto, lo que equivale a decidir qué conocimientos y capacidades debe tener; el tema es particularmente difícil cuando no hay normas legales ni protocolos que indiquen los procedimientos a aplicar, porque, si se recurre a expertos para que digan lo que ese hombre ideal debería saber en la situación concreta, lo que en realidad permitiría fijar el parámetro sería el dictamen pericial y no la figura del buen padre de familia. Si bien la intervención de los expertos puede servir para precisar cómo debería haberse comportado alguien en xvi Presentación determinadas circunstancias, no resuelve el problema que plantean los conocimientos o capacidades especiales de las que disponía la persona cuya conducta se valora. Aun cuando no le era exigible poseer esas particulares aptitudes, ¿se le puede exigir en todos los casos que haga uso de ellas para proteger el bien jurídico de la vida e integridad personal?

¿Cómo evitar que con semejante nivel de exigencia se termine por juzgar de manera más severa a quien más sabe porque tiene conocimiento o capacidades superiores a las que le serían exigibles para la correcta ejecución de un rol determinado? La toma de postura sobre el concepto, contenido y alcance de la vida y la salud individuales como bienes jurídicos objeto de protección penal también tiene repercusiones en el tratamiento que se le otorgue a la figura del consentimiento; si se los considera como valores absolutos (las personas están obligadas a vivir y a hacerlo de manera saludable) entonces no sería válido que consintieran ninguna clase de daño a su integridad física o psíquica. Pero incluso si se admite una concepción relativa de ellos, todavía debe dilucidarse si ese consentimiento es válido respecto de cualquier afectación (¿puedo autorizar a un vecino para que me cercene un brazo porque perdí una apuesta con él?), o solo sería admisible en relación con algunos daños de menor entidad (el corte del cabello o de las uñas), o como forma de prevenir mayores menoscabos (como evitar la pérdida del brazo como consecuencia de una gangrena). De optarse por esta segunda solución (la de una aceptación matizada del consentimiento) todavía quedaría por dilucidar si este debe ser considerado como un estado de necesidad que de manera excepcional justifica el ataque al bien jurídico, si debe ser entendido como un elemento (negativo) de algunos tipos penales como el de la violación de domicilio o si, por el contrario, debe ser objeto de análisis dentro de la imputación objetiva. Si la salud individual es un bien jurídico susceptible de disposición por parte de su titular (aunque sea de forma limitada), no solo está

vedado que se le imponga al ciudadano el deber de vivir de manera saludable, sino también la obligación de soportar intervenciones médicosanitarias orientadas al mejoramiento de su salud. Otorgarle al individuo la potestad de decidir sobre esos aspectos implica, desde el punto de xvii Derecho penal y responsabilidad médico-sanitaria vista del personal médico-sanitario, el deber de no realizar ninguna intervención que no haya sido previamente consentida por el paciente después de haber sido informado de la naturaleza del tratamiento o procedimiento, así como de sus eventuales riesgos. Si ese consentimiento siempre debe ser obtenido por el personal médico-sanitario antes de su interacción con el paciente (¿el consentimiento presunto es una excepción, o solo una de sus modalidades?), resulta válido preguntarse si hace parte del deber de cuidado que mantiene a la persona dentro del riesgo permitido o si, por el contrario, constituye un elemento adicional de la imputación objetiva junto a la creación y realización del riesgo en el resultado. Aunque la respuesta a este interrogante puede ser parcialmente evadida con la afirmación de que se trata de dos conceptos inseparables, desde el punto de vista de la estructura de la teoría del delito no es lo mismo considerar el consentimiento como un nuevo elemento autónomo de la imputación objetiva, que como un requisito más de los que determinados portadores de roles deben cumplir para mantenerse dentro del riesgo permitido. Como ha sido especialmente evidente en épocas de pandemias, las actividades médico-sanitarias no se agotan en la atención de la salud individual; las decisiones que sobre restricciones de movilidad y confinamientos se han tomado en el mundo como parte de las medidas

adoptadas para controlar la covid-19 han revivido algunas discusiones que habían perdido actualidad, como la del concepto de salud colectiva, con todas las consecuencias que de ello se derivan. Si la salud colectiva es tan solo la sumatoria de la salud de cada uno de los individuos que componen la sociedad, ¿el envenenamiento de un número plural de personas (cinco comensales a quienes su anfitrión desea matar) constituiría un delito contra la salud pública? Entender la salud colectiva de esa manera conduce, además, a admitir que la aplicación de vacunas utilizadas para el control de pandemias como la provocada por la covid-19 no es obligatoria puesto que, como ya se ha señalado, el Estado no puede obligar a nadie a aceptar medicamentos o tratamientos orientados a mejorar su salud individual. Respuestas similares podrían darse frente a preguntas como la de si los ciudadanos pueden ser forzados a utilizar tapabocas en lugares públicos o a cumplir cuarentenas cuando xviii Presentación han resultado contagiados de la covid-19, o simplemente a permanecer confinados en sus casas mientras se alcanzan niveles de transmisión viral considerados como socialmente tolerables. Cuestiones como las anteriores indicarían que resulta preferible redefinir el bien jurídico de la salud colectiva, lo que, a su vez, admite varias alternativas. Una de ellas es la de referirlo a la necesidad de protección de la salud de un número plural e indeterminado de personas, que supera la simple sumatoria de afectaciones individuales en cuanto lo que se busca es la protección de quienes integran la colectividad, como una forma de preservar su existencia misma como comunidad social. Otra manera de concebir este bien jurídico es la de entenderlo como

la capacidad del Estado para gobernar la salud de la población a través del diseño y puesta en marcha de políticas orientadas a la prevención y control de las condiciones de salud de la población. Esta tesis plantea el problema de diferenciar entre el bien jurídico y los mecanismos a los que se puede recurrir para su protección (salvo que se los quiera considerar como conceptos equiparables), pero resulta útil para justificar políticas criminales, como la llamada guerra contra las drogas, por cuanto lo que se castigaría no es una potencial afectación generalizada de la salud de un número indeterminado de personas que puede poner en riesgo la supervivencia de la comunidad, sino el desconocimiento de una política pública orientada al control de las condiciones de salud de la población. Los expuestos en estas páginas son solo algunos de los problemas que surgen cuando se aborda el estudio de la relevancia jurídico-penal de las actuaciones médico-sanitarias; este libro se ocupa de la mayoría de ellos y de otros que no he relacionado en esta presentación, no solo haciendo un completo recuento de la evolución que en esta materia ha tenido la jurisprudencia en Colombia y relacionando algunas de las normas más relevantes entre las que regulan la actividad en el país, sino presentando sugerencias sobre la manera en que deben entenderse algunos conceptos y figuras indispensables para el análisis, comprensión y solución de los problemas que en el ámbito del derecho penal plantea el desarrollo de actividades médico-sanitarias. El lector podrá compartir o no esas propuestas, como suele ocurrir en el mundo de la ciencia, pero difícilmente podrá permanecer indiferente a ellas. xix Derecho penal y responsabilidad médico-sanitaria

xx Presentación Nota preliminar Esta obra es el resultado de una motivación personal que, desde algún tiempo, me ha llevado a indagar sobre los profundos y diversos problemas que encierra el mundo del derecho médico-sanitario. Aunque nunca tuve este propósito en mente, me doy cuenta de que las piezas1 que aquí encajan en la forma de un libro han sido recogidas a lo largo de varios años por un interés que –visto en retrospectiva– me era inevitable. Este me acompaña desde la cuna de una familia que cuenta actualmente con profesionales en bacteriología, psicología y enfermería, así como médicos generales y especialistas en ginecobstetricia, cirugía plástica, otorrinolaringología, cirugía de cabeza y cuello, psiquiatría, ciencias forenses y gerencia en salud (hasta ahora). A todos ellos: gracias por enseñarme, a través de su ejemplo, el valor de quien se ha consagrado juradamente al servicio de la humanidad. Especialmente, a mis padres y a mi esposa, quien, además de maravillarme con los problemas a los que cotidianamente se enfrenta en su difícil práctica profesional, me ha inspirado desde un principio a formarme en este campo y, sin duda, le ha dedicado a este proyecto tanto tiempo cuanto yo mismo lo he hecho. Quisiera agradecer, igualmente, a quienes más directamente han contribuido al desarrollo de esta investigación. En primer lugar, al profesor Yesid Reyes, cuya influencia es evidente en todos los aspectos de mi vida profesional y quien me acompañó desde un primer momento en este camino; la inmerecida atención que, durante años, dedicó a este proyecto se ve reflejada en la detallada y provocativa presentación que

1 Entre ellas, “La relevancia de los llamados conocimientos especiales...” (2014), “Neurociencias y derecho penal...” (2015), “La previsibilidad individual como fundamento de la imprudencia” (2017), “Sobre la figura de la adecuación social...” (2019), “Aproximación al bien jurídico-penal de la salud pública” (2021) y, más recientemente, “El fundamento de la irrelevancia penal de la actuación médico-sanitaria” (2022). xxi Derecho penal y responsabilidad médico-sanitaria ha hecho de esta obra, que también es suya. Mis palabras de gratitud palidecen ante las que la profesora Mirentxu Corcoy, con su característica elocuencia, ha sabido regalarme en el prólogo del libro; a ella, a quien tanto debo ya por todos estos años de ayuda incondicional, solo puedo desearle que encuentre en mis reflexiones un humilde homenaje a la vida que ha dedicado a estas cuestiones. Deseo extender mi gratitud también a la profesora Susana Escobar, cuyos valiosos comentarios al borrador de este escrito sirvieron para complementar y desarrollar varias ideas que hoy se aprecian en la versión final. En igual medida, al profesor Ricardo Posada, quien generosamente me compartió sus reflexiones sobre una temprana versión que contribuyeron a su maduración, así como tantas suyas han servido a la mía propia. A Camila Hennessey le debo buena parte de las líneas que siguen. Gracias a su disciplina, ingenio y constante apoyo en la investigación pudimos –juntos– sacar adelante varios de los acápites de este texto. Por eso, la reconozco a ella en esta obra y me gustaría pensar que siempre

reconoceré a esta obra en ella. xxii Presentación Introducción El contexto en el que se presenta la actividad médico-sanitaria es un buen laboratorio para someter a experimentación a las tradicionales categorías e instituciones sobre las cuales se erige la responsabilidad jurídica1. En este cobran nueva relevancia consideraciones relacionadas con teorías de la causalidad, división del trabajo y delegación, principio de confianza, deberes de garante, adecuación social, elevación del riesgo y muchos otros asuntos que, ya en abstracto, son suficientemente complejos2. Pero, cuando estas consideraciones son aplicadas a casos “ordinarios” en este campo, con frecuencia revelan problemas de extraordinaria complejidad. Un paciente con una limitación cognitiva –que, no obstante, puede comprender algunos aspectos de la realidad– manifiesta a la enfermera que rehúsa un tratamiento para su neonato. Una persona con esquizofrenia paranoide, con riesgo de heteroagresión, expresa, en un evidente momento de lucidez, que no desea permanecer más tiempo internada y solicita ser dada de alta. Un médico se debate en si confiar o no en el proceso de desinfección efectuado por el novato instrumentador que la clínica ha contratado para que le asista en la cirugía que él dirige. Una imagen diagnóstica mal rotulada lleva a que el médico tratante ordene una cirugía innecesaria, que luego realiza el cirujano sin practicar exámenes adicionales. Un gerente de un hospital se pregunta si está facultado para impedir el egreso de un paciente que 1 Herring, Jonathan Medical Law and Ethics. Vol. 1. 4.ª ed. Oxford: oup Oxford, 2012,

p. 3. Coincide: Todorovski, Nikola. “Medical law and health law–is it the same?”. Acta Medica Medianae 57, n.º 2 (2018): 37, entre otros. 2 Al respecto: Jorge Barreiro, Agustín “Aproximación al estudio del derecho penal sanitario”. En Jesús María Silva Sánchez, Joan J. Queralt Jiménez, Mirentxu Corcoy Bidasolo y María Teresa Castiñeira Palou (coords.). Estudios de derecho penal: Homenaje al profesor Santiago Mir Puig. Buenos Aires: B de F, 2017, p. 633. xxiii Derecho penal y responsabilidad médico-sanitaria tiene una enfermedad altamente contagiosa y rechaza el tratamiento. Un centro de investigación recibe un tejido humano para llevar a cabo un estudio y se pregunta si debe obtener autorización del paciente para tratar su información. Cada uno de estos casos involucra problemas de distinta índole que tienen en común la complejidad de la determinación del alcance del deber de cuidado médico-sanitario3. La profusa y detallada regulación existente impone una significativa carga normativa al ejercicio del profesional de la salud, que se transfiere luego a todo aquel que pretenda evaluar si, en el caso concreto, se cumplieron las exigencias respectivas. En verdad, la aplicación de la medicina y de las profesiones sanitarias se encuentra hoy sometida a un nivel de reglamentación positiva que, por sí solo, ameritaría un trabajo que se dedique a repasar cómo debe navegarse en este turbulento mar de normas. Pero, cuando se consideran los espacios de actividad no reglada, este mérito se torna rápidamente en necesidad.

Inevitablemente, en estos espacios, en los cuales la norma de cuidado no tiene consagración positiva, sino que, más bien, hay que (re)construirla a partir de criterios técnicos o consuetudinarios4, la determinación del deber de cuidado se torna compleja. En la práctica es difícil identificar las normas que deberían regir este cuidado. En algunas áreas de la teoría jurídica no es fácil digerir que la responsabilidad se haga derivar de la costumbre5. Pero, en cualquier caso, es imposible que el legislador contemple ex ante las infinitas variaciones de la realidad que pretende regular mediante la norma positiva de cuidado6. 3 Romeo Casabona, Carlos María. El médico y el derecho penal. T. ii. La actividad curativa.

Buenos Aires: Rubinzal, 2011, p. 269. 4 Corcoy Bidasolo, Mirentxu. El delito imprudente: Criterios de imputación del resultado. 2.ª ed. Buenos Aires: B de F, 2005, p. 76. También: Bernate Ochoa, Francisco.

Imputación objetiva y responsabilidad médica. Bogotá: Universidad del Rosario, 2010, p. 100; y Gómez Pavón, Pilar. Tratamientos médicos: su responsabilidad penal y civil. 3.ª ed. Barcelona: Bosch, 2013, p. 364. 5 Mir Puig, Santiago. Derecho penal–Parte general. 10.ª ed. Barcelona: Reppertor, 2016, p. 117; Velásquez Velásquez, Fernando. Fundamentos de derecho penal–Parte general.

Bogotá: Ediciones jurídicas Andrés Morales, 2017, p. 128.

6 Romeo Casabona. El médico y el derecho penal, p. 265. xxiv Presentación De entrada, los debates empiezan desde el ámbito de aplicación de la norma de cuidado: ¿qué es (y qué no es) una conducta médicosanitaria? Determinar el alcance de lo que se entiende como un acto u omisión médico-sanitaria, como primer paso para saber si existe una conducta susceptible de valorar según las consideraciones que atañen a esta específica perspectiva, no es una tarea sencilla. Por un lado, es obvio que no todo lo que realice tal profesional debe recibir este rótulo: el auxiliar de enfermería que, al salir del turno, se queda dormido mientras conduce y arrolla a un peatón habrá causado un daño relacionado con el ejercicio de su profesión, pero no parece que su conducta refleje un desempeño inadecuado de esta. En el otro extremo, se encuentran los casos evidentes de mala praxis, como quien en su turno se queda dormido y no atiende el llamado de urgencia. En el medio se halla toda una gama de colores con los que pueden teñirse casos como el del psiquiatra que duerme la siesta del mediodía y no escucha la llamada que su paciente le hace momentos antes de quitarse la vida7. En estos casos, como en tantos otros, el recurso a la norma positiva puede ofrecer alguna luz, pero sería iluso quien pretendiera encontrar en ella la respuesta. Para siquiera aproximarse de manera significativa a esta hace falta remitirse a algunas indicaciones que escapan al limitado espectro de la norma positiva. Esto obliga al intérprete a transitar por el

enmarañado hilo argumentativo que pretende conducir al conocimiento de lo que, idealmente, hubiera hecho un profesional medianamente prudente puesto en la misma posición del autor. En este trasegar,