DÍAZ Y GARCÍA MIGUEL - La autoría en derecho penal Caracterización general y especial atención al Código penal colombiano

33 El presente trabajo parte, ampliándola, de la ponencia presentada en las XXVI Jornadas Internacionales de Derecho Penal: autoría y participación, organizadas por el Departamento de Derecho Penal de la Universidad Externado de Colombia y celebradas en dicha Universidad en Bogotá del 18 al 20 de agosto de 2004 (20). Agradezco sinceramente a los organizadores la invitación a participar y a los asistentes sus preguntas y observaciones. He de excusarme por no haber podido manejar exhaustivamente, como habría sido mi deseo, doctrina y jurisprudencia colombianas, pues no están a mi alcance en España. El trabajo se ha beneficiado de diferentes proyectos de investigación de los que soy investigador principal, especialmente de bju2001-0121 (Ministerio de Ciencia y Tecnología, España) y LE 55/02 (Junta de Castilla y León, España).

1. Tampoco voy a pretender una mínima exhaustividad en las citas. Mis trabajos sobre diferentes aspectos de la codelincuencia son bastantes (uno ya publicado en Colombia) y en ellos se pueden encontrar exposiciones más detalladas, referencias a veces exhaustivas, y opiniones más fundamentadas sobre diversos problemas de la autoría y la participación. Ver los más directamente relacionados con la autoría y la participación: Díaz y García Conlledo. “Inducción o autoría mediata en malversación impropia”, en La Ley 1986-4, pp. 521 a 531; íd. La autoría y sus clases en Derecho Penal. (Especial consideración del concepto de autor en la autoría directa y la coautoría) , León, Universidad de León, 1989 (resumen en papel y texto completo en microficha); íd. La autoría en Derecho penal ,

consideración del concepto de autor en la autoría directa y la coautoría) , León, Universidad de León, 1989 (resumen en papel y texto completo en microficha); íd. La autoría en Derecho penal , Barcelona, ppu, 1991; íd. “Omisión de impedir delitos no constitutiva de participación por omisión.

LA AUTORÍA EN DERECHO PENAL.

CARACTERIZACIÓN GENERAL Y

ESPECIAL ATENCIÓN AL CÓDIGO

PENAL COLOMBIANO

Miguel Díaz y García Conlledo

I. INTRODUCCIÓN Resulta imposible en una exposición como ésta abordar en profundidad los problemas que la autoría y su distinción de la participación plantean. Por ello, voy a intentar trazar un panorama general, sin pretensiones de precisión o detalle 1, para posteriormente Book 1.indb 33 1/20/05 4:10:53 PM34 Miguel Díaz y García Conlledo valorar la regulación de la autoría (con alguna referencia también a la participación) en el Código Penal colombiano.

La teoría de la autoría y la participación ha constituido tradicionalmente uno de los campos más plagados de problemas de difícil solución de la ciencia penal, si bien es cierto que poco a poco se han producido avances importantes en el tratamiento de esos problemas y, en determinadas cuestiones, las diferencias de opinión son simplemente de matiz. Hoy, se defienda el concepto de autor que se defienda, hay ¿Un caso de dolo alternativo?”, en P . J. n.º 24, 1991, pp. 203 a 220; íd. “Autoría y participación en

el Borrador de Anteproyecto de la Parte General de un nuevo Código Penal de 1990. íd. “Algunas observaciones”, en La Ley 1992-2, pp. 1029 a 1035; Díaz y García Conlledo y De Vicente Remesal (junto al comentario de otros autores). “Autoría o participación en un supuesto especial de vigilancia en robo”, (comentario a la sts, Sala 2.ª, del 21 de febrero de 1989, A 1619), en Poder Judicial (P . J.) n.º 27, 1992, pp. 189 a 216 (203-212); Díaz y García Conlledo, “Autoría”, en Enciclopedia Jurídica Básica (EJB) i, Madrid, Civitas, 1995, pp. 693 a 699; íd. “Autoría en delitos de imprenta”, en EJB i, 1995, pp. 699 a 702; íd. “Autoría mediata, coautoría y autoría accesoria”, en EJB i, 1995, pp. 702 a 709; íd. “Cooperación ejecutiva, cooperación necesaria y complicidad”, en EJB i, 1995, pp. 1711 a 1715; íd. “Inducción”, en EJB iii, 1995, pp. 3534 a 3536; íd. “Participación”, en EJB iii, 1995, pp. 4778 a 4785; íd. “Dominio funcional, determinación positiva y objetiva del hecho y coautoría”, en J. M. Silva Sánchez (ed. española), B. Schünemann y J. de Figueiredo Dias (coords.), Fundamentos de un sistema europeo del Derecho Penal, Libro-Homenaje a Claus Roxin con ocasión de su doctorado honoris causa por

(ed. española), B. Schünemann y J. de Figueiredo Dias (coords.), Fundamentos de un sistema europeo del Derecho Penal, Libro-Homenaje a Claus Roxin con ocasión de su doctorado honoris causa por la Universidad de Coimbra (LH-Roxin Coimbra), Barcelona, J. M. Bosch, 1995, pp. 305 a 307; íd. “Autoría y participación (en el nuevo Código Penal de 1995)”, en La Ley 1996-2, pp. 1283 a 1293; íd. “Delincuenãa organizada”, en Harlax 16-17, 1996, pp. 259 a 279; íd. “ʻCoautoría alternativaʼ y ʻCoautoría aditivaʼ: ¿autoría o participación? Observaciones sobre el concepto de coautoría”, en J.

M. Silva Sánchez (ed.). Política criminal y nuevo Derecho Penal. Libro Homenaje a Claus Roxin

(LH-Roxin Barcelona), Barcelona, J. M. Bosch, 1997, pp. 295 a 330; Luzón Peña y Díaz y García Conlledo. “Determinaãón objetiva y positiva del hecho y realizaãón típica como criterios de autoría”, en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Alcalá , número extraordinario en Homenaje al profesor Don Luis García San Miguel, vol. viii, curso 1998-1999, 2000, pp. 53 a 87; “Objektive positive Tatbestimmung und Tatbestandsverwirklichung als Täterschaftsmerkmale”, en Festschrift für Claus Roxin (FS-Roxin), Berlin y New York, Walter de Gruyter, 2001, pp. 575 a 608;

Díaz y García Conlledo. “La autoría mediata. Con una espeãal referenãa a los delitos soãoeconó- micos y contra el medio ambiente”, en Documentos Penales y Criminológicos 1, 2001, Nicaragua, pp. 29 a 60; íd. “¿Son el dominio funcional del hecho y sus elementos criterios válidos para delimitar la coautoría, la cooperación necesaria y la complicidad? (a la vez, un comentario crítico al libro de Esteban Juan Pérez Alonso. La coautoría y la complicidad [necesaria] en derecho penal, Granada, Comares, 1998, [i, ii y iii]”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, n.os 8, 2001, pp. 357 a 402; 9, 2002, pp. 303 a 358, y 10, 2002, pp. 403 a 449; íd. “Autoría”, en Enciclopedia Penal Básica (EPB), Granada, Comares, 2002, pp. 139 a 153; íd. “Autoría en delitos de imprenta”, en EPB, 2002, pp. 154 a 160; íd. “Autoría mediata, coautoría y autoría accesoria”, en EPB, 2002, pp. 160 a 177; íd. “Cooperación necesaria y complicidad”, en EPB, 2002, pp. 311 a 318; íd. “Inducción”, en EPB, 2002, pp. 826 a 831; íd. “Partiãpaãón”, en EPB, 2002, pp. 977 a 987; íd. “¿Es necesaria la cooperación necesaria?”, en

Libro-Homenaje al profesor José Cerezo Mir (LH-Cerezo), Granada, Comares, 2002, pp. 645 a 669; Luzón Peña y Díaz y García Conlledo. “Determinaãón objetiva y positiva del hecho y realizaãón típica como criterios de autoría”, en Derecho Penal Contemporáneo (DPC), Revista internacional, Bogotá, n.º 2, 2003, pp. 89 a 128; Díaz y García Conlledo y José Manuel Paredes Castañón (coords.). “Segundo comentario”, en Relevancia de la conducta de la víctima para la responsabilidad penal del autor, Universidad de León, 2004, pp. 45 a 85; Díaz y García Conlledo. “Autoría”, [www.iustel. com/cursos.asp]?Id=2349776 (Iustel, Portal de Derecho en Internet); íd. “Participación”, [www.iustel. com/cursos.asp]?Id=2350021 (Iustel, Portal de Derecho en Internet). Book 1.indb 34 1/20/05 4:10:54 PM35La autoría en Derecho penal… práctica unanimidad al afirmar que los problemas de la autoría (y también los de la participación) se encuadran dentro de los del tipo (penal); en concreto, la autoría es un elemento del tipo objetivo (prescindo ahora de la posible distinción entre tipos de autoría y de participación, y de la cuestión de si es un elemento previo a otros de esa parte del tipo). Una gran parte del desarrollo posterior de la teoría de la autoría y la participación viene condicionada por el concepto de autor que se maneje. Por tanto, conviene empezar refiriéndonos a los distintos conceptos de autor.

II. LOS CONCEPTOS DE AUTOR

participación viene condicionada por el concepto de autor que se maneje. Por tanto, conviene empezar refiriéndonos a los distintos conceptos de autor.

II. LOS CONCEPTOS DE AUTOR Los conceptos de autor que se han mantenido o se mantienen pueden reducirse a tres: concepto unitario, concepto extensivo y concepto restrictivo de autor.

A. EL CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR El concepto unitario de autor2 (aunque también se podría hablar de concepto unitario de intervención o participación) renuncia a la distinción entre autores y partícipes, de modo que todo el que interviene en un delito es autor del mismo. Dentro de este concepto se pueden distinguir básicamente dos versiones: el concepto unitario clásico, causal o formal, según el cual todo el que aporta una contribución causal al delito (y causales lo son todas las condiciones, pues se parte de la teoría de la equivalencia de las condiciones en materia de causalidad) es autor del mismo (este concepto se restringe en algunos casos exigiendo además imputación objetiva del resultado); y el más moderno concepto unitario material o funcional, que a menudo parte de fundamentos no causales y que distingue entre diversas formas de autoría (inmediata, mediata –ambas formas con un alcance distinto al que tienen en el concepto restrictivo de autor–, por incitación o determinación, por apoyo o por colaboración), si bien las mismas no guardan entre sí relaciones de accesoriedad cualitativa o interna (o accesoriedad sin más), es decir la que se refiere, en los sistemas de autoría restrictiva, a cuáles de los elementos del delito han de concurrir en el hecho del autor para que sea punible la participación en él (siendo hoy en día muy mayoritaria la defensa de la accesoriedad

elementos del delito han de concurrir en el hecho del autor para que sea punible la participación en él (siendo hoy en día muy mayoritaria la defensa de la accesoriedad limitada, que exige que el hecho del autor sea típicamente antijurídico)3. Este concepto ha sido plasmado en diversos Códigos Penales (C. P.) y proyectos de tales, algunos

2. Ver por todos, y con ulteriores referencias, Peñaranda Ramos. La participación en el delito y el principio de accesoriedad, 1990, pp. 259 y ss.; Díaz y García Conlledo. La autoría, 1991, pp. 43 y ss.; Suárez Sánchez. Autoría y participación, 2.ª ed., Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, pp. 43 y ss.; Hernández Esquivel. “Lección 16: Autoría y participación”, en Lecciones de Derecho penal. Parte general, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 265.

3. Aunque sí está presente en el sistema mencionado la accesoriedad cuantitativa o externa, en el sentido de exigir un determinado grado de desarrollo del iter criminis de algún interviniente para poder imputar responsabilidad a los otros (requisito que en los conceptos restrictivos o diferenciadores se traduce en la exigencia de que el hecho del autor alcance un cierto grado de desarrollo para que puedan responder los partícipes), hay acuerdo en que ese grado es el propio de la fase ejecutiva, es decir, el comienzo de la tentativa.

Book 1.indb 35 1/20/05 4:10:55 PM36 Miguel Díaz y García Conlledo vigentes, y ha sido defendido por autores de diversos países, incluida España (aunque de forma minoritaria –hoy nadie lo defiende– y sin ese nombre).

vigentes, y ha sido defendido por autores de diversos países, incluida España (aunque de forma minoritaria –hoy nadie lo defiende– y sin ese nombre). La crítica acérrima que el concepto unitario de autor ha recibido, durante mucho tiempo (hoy surgen algunas voces –no muchas, pero algunas sí relevantes– que se aproximan a una especie de concepto unitario), de prácticamente toda la doctrina alemana (para los hechos dolosos, pues curiosamente la inmensa mayoría de la doctrina defiende ese concepto de autor para los hechos imprudentes) y, en parte por mimetismo, de la española, resulta exagerada, pues dicho concepto –especialmente en su versión moderna, funcional o material–, en sí o mediante reglas de corrección introducidas en los C. P. que lo mantienen, no es muy diferente en sus consecuencias concretas del concepto restrictivo generalmente defendido, aunque tampoco aporta la simplicidad y mayor corrección en la solución de problemas respecto del restrictivo que pretenden sus defensores. No obstante, el concepto unitario presenta alguna desventaja frente al restrictivo: permite una menor precisión o concreción en la delimitación de las fronteras de lo típico, dada la ausencia de accesoriedad y, además, supone que un olvido del legislador en la corrección de las consecuencias indeseadas del concepto unitario significa un exceso en la punición de conductas, mientras que un olvido del legislador que parte de un concepto restrictivo implica una laguna de punición, lo que normalmente es más tolerable desde el punto de vista de los principios del Derecho penal que actualmente se defienden. En definitiva, el concepto unitario se adapta peor a los principios del Derecho penal del Estado de Derecho.

normalmente es más tolerable desde el punto de vista de los principios del Derecho penal que actualmente se defienden. En definitiva, el concepto unitario se adapta peor a los principios del Derecho penal del Estado de Derecho.

B. EL CONCEPTO EXTENSIVO DE AUTOR El concepto extensivo de autor4, normalmente identificado con las teorías subjetivas, pero también defendido desde perspectivas objetivas, parte de la misma idea que el unitario: todo interviniente en un delito es autor del mismo (a veces ello se fundamenta en la teoría de la equivalencia de las condiciones, pero también se ofrecen otros fundamentos). Sin embargo, como muchos C. P. (en concreto el StGB, C. P. alemán, al que se refieren la mayoría de los defensores de este concepto) contienen preceptos específicos sobre inducción y complicidad (formas de participación), se reconoce que hay que distinguir estas figuras de la autoría. Se suele afirmar que los preceptos sobre formas de participación son causas de restricción de la tipicidad o la punibilidad (pues, si no, serían formas de autoría), aunque tal aseveración no es exacta para todas las versiones del concepto extensivo.

Los partidarios del concepto extensivo admiten en ocasiones la accesoriedad de las formas de participación (inducción y complicidad), con lo que hacen compatible este concepto con el Derecho positivo al que pretenden aplicarlo (básicamente el StGB),

4. Ver por todos, y con ulteriores referencias, Díaz y García Conlledo. La autoría, 1991; Suárez Sánchez. Autoría y participación, 2.ª ed., 1998, pp. 91 y ss.; Hernández Esquivel. Lecciones PG, 2002, pp. 265 y ss.

Book 1.indb 36 1/20/05 4:10:55 PM37La autoría en Derecho penal… pero traicionan los presupuestos del propio concepto. Otros defensores del concepto extensivo rechazan la accesoriedad de las formas de participación, por lo que, en definitiva, tratan la inducción y la complicidad como modalidades de autoría, por lo que el concepto extensivo, que así sí es desarrollado en coherencia con sus premisas, no es más que un concepto unitario funcional de autor, que sin embargo contradice el Derecho positivo al que pretende aplicarse (normalmente el StGB) y que resulta menos conveniente que el concepto restrictivo de autor, por las razones antes aducidas. Un concepto extensivo de autor en el sentido mencionado está hoy prácticamente abandonado, aunque afloran nuevos conceptos amplios de autoría y, en mi opinión, algunos defensores en principio del concepto restrictivo extienden excesivamente el concepto de autor (especialmente en la coautoría).

C. EL CONCEPTO RESTRICTIVO DE AUTOR El concepto restrictivo de autor5 es el que, al menos en las declaraciones de principios, se defiende de modo casi unánime por la doctrina alemana (con alguna quiebra reciente)6, española (la jurisprudencia española lo defiende a veces claramente, pero en muchas sentencias del Tribunal Supremo los indicios han apuntado más bien y, en ocasiones, todavía apuntan a un concepto unitario o extensivo, aunque sea limitado)7,

en muchas sentencias del Tribunal Supremo los indicios han apuntado más bien y, en ocasiones, todavía apuntan a un concepto unitario o extensivo, aunque sea limitado)7, y, por lo que alcanzo a ver, también en la colombiana reciente8 (si bien, al menos hasta hace poco, en la jurisprudencia de la Corte Suprema parece que sucedía algo similar a lo señalado para el Tribunal Supremo español) 9. Y es el que hemos considerado preferible, por responder mejor a los principios del Derecho penal de un Estado de Derecho. Aunque se concreta de diversas maneras, en general parte de la idea de que no todo interviniente en un hecho es autor, sino sólo quien realiza el tipo (interpretado, se supone, de un modo restrictivo). Gracias a los preceptos sobre participación que incluyen los C. P. en su Parte general (que operan por tanto como causas de extensión de la tipicidad y, por ende, de la punibilidad), se puede castigar a personas distintas del autor: los partícipes, cuya responsabilidad es accesoria de la del autor, mientras que la de éste es autónoma. La accesoriedad (cualitativa) de la participación (entendida hoy de modo casi unánime como limitada) es la nota más característica del concepto restrictivo de autor y la que le dota de su principal ventaja: el mejor recorte, perfil o determinación de lo típico. La accesoriedad de la participación a veces puede llevar

5. Ver por todos, y con ulteriores referencias, Díaz y García Conlledo. La autoría, 1991, pp. 253 y ss.; Suárez Sánchez. Autoría y participación, 2.ª ed., 1998, pp. 107 ss.; Hernández Esquivel. Lecciones PG, 2002, pp. 267 y ss.

Suárez Sánchez. Autoría y participación, 2.ª ed., 1998, pp. 107 ss.; Hernández Esquivel. Lecciones PG, 2002, pp. 267 y ss.

6. Ver, por ejemplo, Lesch. “Täterschaft und Gestaltungsherrschaft –Überlegungen zu der gleichnamigen Monographie von Wilfried Bottke–”, en Goltdammerʼ s Archiv für Strafrecht, 1994, pp. 118 y ss., pero también otras obras posteriores de este autor y de su maestro, Jakobs.

7. Ver Díaz y García Conlledo. La autoría, 1991, pp. 207 y ss. (en especial pp. 211 y ss.).

8. Ver Suárez Sánchez. Autoría y participación, 2.ª ed., 1998, pp. 206 y ss. (bajo la vigencia del anterior C. P.); íd. “El interviniente”, Revista de Derecho Penal y Criminología ( DPC), vol. xxii, n.º 72, mayo-agosto de 2001, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, pp. 15 y ss. (con referencia a la situación bajo el actual C. P.).

9. Ver al respecto, Suárez Sánchez. Autoría y participación, 2.ª ed., 1998, entre otras pp. 188 y ss.

Book 1.indb 37 1/20/05 4:10:55 PM38 Miguel Díaz y García Conlledo a consecuencias insatisfactorias, traducidas normalmente en lagunas de punición, que el legislador puede salvar con previsiones específicas, pero que son, en todo caso y desde el punto de vista del Derecho penal de un Estado de Derecho, más tolerables que una punición excesiva. Si bien el anterior C. P. colombiano no era tan claro en la recepción de un concepto

desde el punto de vista del Derecho penal de un Estado de Derecho, más tolerables que una punición excesiva. Si bien el anterior C. P. colombiano no era tan claro en la recepción de un concepto restrictivo de autor, parece evidente la opción por él del vigente C. P. 2000, aunque su definición de la coautoría permite ampliaciones de este concepto que, sin embargo, creo pueden evitarse por vía interpretativa. Pero de esto me ocuparé más adelante. Ahora bien, para mantener las ventajas del concepto restrictivo, hay que ser coherente con el mismo y no hacerle más ampliaciones que las que permita la ley y resulten materialmente convenientes; otras extensiones del concepto restrictivo resultan inconsecuentes y le hacen perder sus ventajas frente a un concepto unitario correctamente desarrollado.

III. LA DISTINCIÓN ENTRE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN Aunque no todos los criterios se han utilizado desde la perspectiva de un concepto restrictivo de autor, citaré igualmente los más importantes.

A. LAS TEORÍAS SUBJETIV AS Las teorías subjetivas10 fueron dominantes en Alemania a finales del siglo xix y principios del xx; hoy son defendidas en Colombia y en España por pocos autores, pero con matices, todavía en ocasiones por la jurisprudencia. Por partir normalmente de la teoría de la equivalencia de las condiciones, estiman que en lo objetivo no se puede distinguir entre las aportaciones de los distintos intervinientes. Por ello, la distinción se hace en el plano subjetivo: autor es quien actúa con voluntad de autor ( animus auctoris), partícipe quien lo hace con voluntad de tal (animus socii).

Para concretar cómo se determinan esas voluntades hay dos variantes fundamentase hace en el plano subjetivo: autor es quien actúa con voluntad de autor ( animus auctoris), partícipe quien lo hace con voluntad de tal (animus socii). Para concretar cómo se determinan esas voluntades hay dos variantes fundamentales: a. La teoría del dolo, según la cual el animus auctoris consiste en una voluntad autónoma, mientras que el animus socii es una voluntad dependiente de la del autor y subordinada a la misma; b. La teoría del interés, que estima que actúa con animus auctoris quien lo hace con un interés propio en el hecho, y con animus socii quien obra en interés ajeno.

10. Ver por todos, y con ulteriores referencias, Roxin. Täterschaft und Tatherrschaft, 7.ª ed., 2000, (1.ª ed., 1963), pp. 51 y ss. (Autoría y dominio del hecho, Cuello Contreras y Serrano González de Murillo [trads.], 2.ª ed., 2000, pp. 71 ss.); Díaz y García Conlledo. La autoría, 1991, pp. 295 y ss.; Suárez Sánchez. Autoría y participación, 2.ª ed., 1998, pp. 99 y ss.; Hernández Esquivel. Lecciones PG, 2002, pp. 266 y ss.

Book 1.indb 38 1/20/05 4:10:56 PM39La autoría en Derecho penal… Las teorías subjetivas, casi siempre unidas a conceptos extensivos de autor y que llevaron en Alemania a soluciones jurisprudenciales sorprendentes (aunque por lo general con un trasfondo político-criminal que las hace más comprensibles) de casos como el de la bañera (se califica de autora a la madre del recién nacido que pide a su

general con un trasfondo político-criminal que las hace más comprensibles) de casos como el de la bañera (se califica de autora a la madre del recién nacido que pide a su hermana que lo ahogue y como cómplice a ésta, que es la que lo hace con sus propias manos) o el Staschynski (agente de una potencia extranjera que, por encargo, personalmente dispara sobre algunas personas causándoles la muerte y que es calificado de cómplice) en Alemania, son rechazables. Es prácticamente imposible saber quién actúa con voluntad autónoma y quién la subordina a otro; podría ocurrir que todos los intervinientes subordinaran a otro su voluntad o actuaran en interés ajeno, lo que supondría la existencia de hechos con partícipes, pero sin autor, cosa que es impensable (desde el punto de vista del concepto restrictivo de autor); podría ocurrir que una sola persona realizara todo el hecho subordinando, sin embargo, su voluntad a otro o, sobre todo, en interés de otro, teniendo que ser calificado de partícipe, lo cual resulta incorrecto; diversos tipos describen actuaciones (del autor) en interés de otro (por ejemplo art. 405 C. P., cuando el dinero u otra utilidad en el cohecho es para otro). En definitiva, las teorías subjetivas suponen a menudo una mezcolanza de criterios poco precisos que hacen difícil el control de la calificación y son incompatibles con Derechos positivos como el colombiano o el español, que, en todas sus referencias a la autoría y la participación, manejan criterios objetivos. Además, las que parten de la equivalencia de las condiciones (teoría correcta en el

Derechos positivos como el colombiano o el español, que, en todas sus referencias a la autoría y la participación, manejan criterios objetivos. Además, las que parten de la equivalencia de las condiciones (teoría correcta en el plano causal) cometen el error de identificar todo lo objetivo con la causalidad.

B. LA TEORÍA DEL ACUERDO PREVIO Alguna relación con las teorías subjetivas y el concepto extensivo de autor (aunque no es una teoría subjetiva en el sentido habitual) guarda la llamada doctrina del acuerdo previo11, mantenida durante largo tiempo por el Tribunal Supremo español y, por lo que he podido ver, por la Corte Suprema colombiana, según la cual todos los que intervienen en un hecho delictivo existiendo un previo concierto entre ellos son autores

(coautores) del mismo, con independencia de cuál sea su aportación material a él. En la mayoría de las sentencias de esta línea, en realidad del Tribunal Supremo español, cuya jurisprudencia es la que conozco a fondo, no exige que el acuerdo sea previo, sino que le basta que sea simultáneo a la ejecución, y no requiere que sea expreso. Aunque todavía hay sentencias del Tribunal Supremo que defienden esta doctrina, siquiera sea de modo suavizado, en los últimos años muchas se oponen a ella claramente y otras toman el acuerdo (en sentido amplio) como elemento necesario, pero no suficiente,

11. Por todos, críticamente, con ulteriores referencias doctrinales y amplia cita de sentencias, Gimbernat Ordeig. Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, pp. 57 y ss.; Díaz y García Conlledo. La autoría,

11. Por todos, críticamente, con ulteriores referencias doctrinales y amplia cita de sentencias, Gimbernat Ordeig. Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, pp. 57 y ss.; Díaz y García Conlledo. La autoría, 1991, pp. 349 ss.; Pérez Alonso. La coautoría, 1998, pp. 113 y ss.; Suárez Sánchez. Autoría y participación, 2.ª ed., 1998, pp. 188 y ss.

Book 1.indb 39 1/20/05 4:10:56 PM40 Miguel Díaz y García Conlledo de la coautoría, lo que resulta correcto (sin entrar aquí en la corrección o no del resto de requisitos que esas sts exigen para que se dé esa forma de autoría). La doctrina del acuerdo previo es absolutamente criticable. Aunque el acuerdo significara disposición a realizar el tipo, no es lo mismo estar dispuesto a ello que realizarlo efectivamente. El acuerdo puede hacer más peligroso el hecho o puede ser un elemento de gran trascendencia para el mismo, pero ni la peligrosidad ni la necesidad o trascendencia de una conducta determinan la autoría. El Tribunal Supremo español, en algunas sentencias en que no la rechaza abiertamente, se “olvida” de su teoría y castiga como cómplice a un sujeto acordado, porque le parece más justa la calificación (incoherencia y dificultad de control de la decisión). Está claro que se puede ser autor sin acuerdo (pensemos en el autor que es único interviniente o, mejor aún, en el caso en que habiendo varios intervinientes no hay acuerdo, debiendo por tanto declararse que no hay autor, de ser coherentes con la teoría, lo cual es absurdo y

aún, en el caso en que habiendo varios intervinientes no hay acuerdo, debiendo por tanto declararse que no hay autor, de ser coherentes con la teoría, lo cual es absurdo y no hace el Tribunal Supremo español). Aunque a estas críticas se podría añadir otras, creo que bastan para desautorizar la doctrina jurisprudencial, afortunadamente cada vez más arrinconada12.

C. LA TEORÍA OBJETIVO-FORMAL La teoría objetivo-formal13 fue absolutamente dominante en Alemania durante buena parte del siglo xx, abandonándose al irse imponiendo la teoría del dominio del hecho; en España ha disputado hasta hace poco, con esta última, el carácter de doctrina dominante que tuvo durante bastante tiempo, si bien la teoría del dominio del hecho se va imponiendo paulatinamente; y se ha opinado cualificadamente que era la que mejor se adecuaba al anterior C. P. colombiano14. Según la teoría objetivo-formal es autor quien realiza (total o parcialmente) la acción descrita en los tipos de la parte especial.

A la hora de concretar lo anterior nos encontramos, especialmente en España, con dos versiones: a. Una que podemos llamar clásica, según la cual es autor cualquiera que realice una acción ejecutiva (en el sentido de la tentativa), aunque no realice toda la acción descrita en el tipo correspondiente de la parte especial; b. La otra versión, que

12. Señalaré de paso que, al margen de esta doctrina, la jurisprudencia del Tribunal Supremo español sobre autoría y participación, con honrosas excepciones, ha sido durante bastante tiempo errática y caótica, con mezcolanza de criterios o sin criterio alguno, con la consiguiente merma de garantías para los justiciables. Afortunadamente se detecta una considerable mejoría en los últimos años (se compartan

con mezcolanza de criterios o sin criterio alguno, con la consiguiente merma de garantías para los justiciables. Afortunadamente se detecta una considerable mejoría en los últimos años (se compartan o no los criterios empleados).

13. Ver por todos, y con ulteriores referencias, Roxin. Täterschaft, 7.ª ed., 2000, 34, pp. 651 y ss. (Autoría, 2.ª ed., 2000, pp. 54 y ss., 697); Gimbernat. Autor y cómplice, 1966, pp. 19 y ss., pp. 215 y ss.; Vives Antón. Libertad de prensa y responsabilidad criminal. La regulación de la autoría en los delitos cometidos por medio de la imprenta, 1977, pp. 148 y ss., y 151 y ss.; Díaz y García Conlledo. La autoría, 1991, pp. 411 y ss.; Suárez Sánchez. Autoría y participación, 2.ª ed., 1998, pp. 110 y ss.; Hernández Esquivel. Lecciones PG, 2002, pp. 267 y ss.

14. Suárez Sánchez. Autoría y participación, 2.ª ed., 1998, pp. 137, 211 y ss., entre otras (si bien este autor la “concilia” con la de la determinación objetiva del hecho que aquí se va a defender: pp. 223 y ss.).

Book 1.indb 40 1/20/05 4:10:57 PM41La autoría en Derecho penal… podemos llamar modificada o moderna (aunque es absolutamente fiel con el punto de partida de la teoría), que es la más original de un sector de la doctrina española, con influencia especialmente notable de Gimbernat Ordeig15, afirma que es autor el

de partida de la teoría), que es la más original de un sector de la doctrina española, con influencia especialmente notable de Gimbernat Ordeig15, afirma que es autor el sujeto cuya conducta