DIAZGRANADOS Y OTROS - Derecho Laboral en Colombia

SUJ SUJ LABORAL colección Derecho Laboral en Colombia

• Luis Adolfo Diazgranados Quimbaya y

Eduardo Andrés Perafán Del Campo (Eds.)

• Luis Fernando Vallecilla Baena
• Carlos Manuel Diazgranados Quimbaya
• Sehir Gómez Escobar • Juan Diego Montenegro Timón
• Javier Eduardo Almanza Junco

LABORAL 8

SUJ SUJ LABORAL colección JUS-Laboral es la colección que presenta Luis Adolfo Diazgranados Quimbaya (editor). los resultados de investigación, reflexión Magíster en Administración de la Seguridad Social. y análisis sobre las problemáticas del Especialista en Derecho Laboral y Seguridad Social y en derecho laboral actual, propiciando Derecho Administrativo. Abogado. Profesor universitario y Procurador Delegado para la Salud, la Protección y abriendo espacios para la consulta, Social y el Trabajo Decente. la discusión y la divulgación de los aspectos que afectan a la comunidad en lo Eduardo Andrés Perafán Del Campo (editor). pertinente a esta rama del derecho. Doctorando en Ciencias Sociales. Magíster en Estudios Políticos e Internacionales. Politólogo. Director de la revista científica Novum Jus y profesor de la Facultad de De esta manera, y en reconocimiento Derecho de la Universidad Católica de Colombia. de la importancia que tiene el derecho Luis Fernando Vallecilla Baena. Especialista laboral para la defensa de los derechos en instituciones jurídicas de la seguridad social y de los trabajadores y su injerencia en el en pedagogía y docencia. Abogado. Profesor de la desarrollo social del país, la Universidad Universidad Católica de Colombia.

Católica de Colombia pone a disposición Carlos Manuel Diazgranados Quimbaya. Magíster de la comunidad educativa y de la en Administración de la Seguridad Social. Especialista sociedad en general esta colección. en Derecho Laboral y de la Seguridad Social. Abogado. Profesor universitario. Sehir Gómez Escobar. Abogado. Profesor de la Universidad Católica de Colombia.

Otros títulos en esta colección: Juan Diego Montenegro Timón. Magíster en - Discapacidad: tratamiento laboral y Administración. Especialista en Instituciones Jurídicas de la Seguridad Social. Abogado. Profesor universitario protección social Javier Eduardo Almanza Junco. Magíster en - Régimen laboral del derecho deportivo Derecho Laboral y Seguridad Social. Especialista colombiano en Derecho Público, en Derecho del Trabajo y de la - Régimen de pensiones en las Seguridad Social y en Instituciones Jurídicas de la convenciones colectivas de trabajo Seguridad Social. Abogado. Coordinador del área de Derecho Laboral y de la Seguridad de la Universidad del - El derecho internacional laboral Rosario. Profesor universitario. - El acoso laboral. Análisis conceptual y comparado SUJ Luis Adolfo Diazgranados Quimbaya y Eduardo Andrés Perafán Del Campo (Eds.)

• Luis Fernando Vallecilla Baena • Carlos Manuel Diazgranados Quimbaya
• Sehir Gómez Escobar • Juan Diego Montenegro Timón
• Javier Eduardo Almanza Junco

Derecho Laboral en Colombia

LABORAL 8

Vallecilla Baena, Luis Fernando Derecho Laboral en Colombia / Luis Fernando Vallecilla Baena, Carlos Diazgranados Quimbaya, Sehir Gómez Escobar, Juan Diego Montenegro Timón, Javier Eduardo Almanza

Junco ; Luis Adolfo Diazgranados Quimbaya, Eduardo Andrés Perafán del Campo (Editores).—Bogotá : Universidad Católica de Colombia, 2018 182 páginas. – (Colección Jus Laboral ; no. 8)

ISBN: 978-958-5456-30-3 (impreso)

ISBN: 978-958-5456-31-0 (digital) I.Título II. Serie III. Diazgranados Quimbaya, Carlos V. Gómez Escobar, Sehir VI. Montenegro Timón, Juan Diego VII. Almanza Junco, Javier Eduardo VIII. Diazgranados Quimbaya,

Luis Adolfo (editor) VIII. Perafán del Campo, Eduardo Andrés (editor)

1. DERECHO LABORAL-COLOMBIA Dewey 341.876. ed. 21

Proceso de arbitraje 1er concepto Evaluación: 12 de febrero de 2018 Cómo citar esta obra 2do concepto En APA: Evaluación: 28 de febrero de 2018 Diazgranados Quimbaya, L. A., Vallecilla Baena, L. F., Diazgranados Quimbaya C. M., Gómez Escobar, S., © Universidad Católica de Colombia Montenegro Timón, J. D., Almanza Junco, J. E. (2018). © Luis Adolfo Diazgranados Quimbaya (ed.) Derecho Laboral en Colombia. (L. A. Diazgranados © Luis Fernando Vallecilla Baena Quimbaya, & E. A. Perafán del Campo, Eds.). Bogotá: © Carlos Manuel Diazgranados Quimbaya Editorial Universidad Católica de Colombia. © Sehir Gómez Escobar © Juan Diego Montenegro Timón En Chicago: © Javier Eduardo Almanza Junco Diazgranados Quimbaya, Luis Adolfo, Luis Fernando

© Eduardo Andrés Perafán Del Campo (ed.) Vallecilla Baena, Carlos Manuel Diazgranados Quimbaya, Sehir Gómez Escobar, Juan Diego Montenegro Timón, Primera edición, Bogotá, D. C. Javier Eduardo Almanza Junco. Derecho Laboral en Junio de 2018 Colombia. Editado por Luis Adolfo Diazgranados Quimbaya y Eduardo Andrés Perafán Del Campo. Bogotá: Dirección Editorial Editorial Universidad Católica de Colombia, 2018. Stella Valbuena García Coordinación Editorial Facultad de Derecho María Paula Godoy Casasbuenas Carrera 13 N° 47-49 Corrección de estilo Bogotá, D. C. Ángela Robles Laguna derecho@ucatolica.edu.co Diseño de colección Editorial Juanita Isaza Universidad Católica de Colombia Av. Caracas 46-72 piso 5 Diagramación Bogotá, D. C. Mauricio Salamanca editorial@ucatolica.edu.co www.ucatolica.edu.co Publicación digital Hipertexto Ltda. Todos los derechos reservados. Esta publicación no puede ser www.hipertexto.com.co reproducida ni total ni parcialmente o transmitida por un sistema Bogotá, D. C., Colombia de recuperación de información, en ninguna forma ni por ningún medio, sin el permiso previo del editor. Impresión Xpress Estudio Gráfico y Digital S.A. Hecho el depósito legal Bogotá, D. C., Colombia © Derechos reservados Facultad de Derecho Grupo de investigación Derecho público y TIC Línea de investigación Derecho laboral Proyecto de investigación Transformación del Derecho Público en la actualidad, Fase II.

Resumen Esta obra recoge importantes discusiones que invitan a reflexionar respecto a la situación del Derecho Laboral en Colombia. Dichos aportes se consolidan como importantes soportes para estudiosos de las ciencias jurídicas y en general para quienes guardan relación con el quehacer del Derecho en materia laboral. A lo largo de este libro, los lectores encontrarán contribuciones que orbitan alrededor de la nueva concepción de los principios del Derecho Laboral y su aplicación en la sociedad actual. Igualmente, en el cuerpo de este trabajo se desarrollan importantes aportes que tienen como núcleo la identificación y el tratamiento del contrato realidad y del régimen económico del Derecho Laboral. Finalmente, se incorporan elementos que permiten comprender y divisar un panorama claro respecto al debido proceso disciplinario laboral y la intermediación y tercerización laboral. Se espera que esta obra sea del más profundo agrado y utilidad para todos sus lectores. Palabras clave Derecho laboral – principios - relación laboralcontrato de trabajoteletrabajoproceso disciplinario laboralintermediación – tercerización laboralempleadortrabajadorrégimen económicoAbstract This book is a collection of important discussions which invite reflection with respect to the state of Labor Law in Colombia. These contributions are consolidated as valuable reference material for scholars of legal science and more generally for those with a connection to the law of labor matters. Throughout this book, readers will encounter material regarding the new conception of the principles of Labor Law and its application in today’s society. At the same time, the body of this work develops contributions which have at their core the identification and treatment of the “contrato realidad” and the economic regimen of Labor Law. And finally, it incorporates elements that allow us to understand and obtain a clear overview of

due disciplinary process in labor disputes, mediation, and third-party resolution. This book should be of great use and appeal to all readers. Keywords Labor Law - principles - labor relations - work contracts - telecommuting - workplace disciplinary process - mediation - third-party resolution - employer - employee - economic regimen CONTENIDO Prólogo ...........................................................................................................................11 Capítulo 1. Aplicabilidad de los principios en el nuevo Derecho Laboral ........................................15 Introducción ...............................................................................................................15 Alcance de los principios del Derecho Laboral .........................................................16 Coordinación económica y equilibrio social ......................................................18 Igualdad de oportunidades para los trabajadores ................................................19 Principio tuitivo ..................................................................................................21 Primacía de la realidad frente a las formalidades ...............................................23 Conclusión .................................................................................................................25 Bibliografía ................................................................................................................25 Capítulo 2. La relación laboral y el contrato de trabajo .............................................................27 Introducción ...............................................................................................................27 La relación de trabajo ................................................................................................28 El Trabajo, la Teoría de la Relación de Trabajo y el Derecho Laboral ...............28 Elementos de la relación laboral .........................................................................44 El contrato de trabajo ................................................................................................51 Concepto .............................................................................................................51 Elementos esenciales del contrato de trabajo .....................................................52 Elementos accidentales del contrato de trabajo ..................................................60 La discusión actual ....................................................................................................61 La flexibilización laboral frente a la constitucionalización del Derecho del Trabajo ......................................................................................61 Conclusiones .............................................................................................................65 Bibliografía ................................................................................................................67 Capítulo 3. Precisiones conceptuales e implementación práctica del teletrabajo ............................71 Introducción ..............................................................................................................71 El teletrabajo ..............................................................................................................72 Conclusiones .............................................................................................................90 Bibliografía ................................................................................................................90

Capítulo 4. Régimen económico del contrato de trabajo ............................................................95 Introducción ...............................................................................................................95 Régimen económico del Derecho Laboral ................................................................96 El Salario ...................................................................................................................97 ¿Cuáles son los pagos que constituyen salario? .................................................98 Salario fijo ..........................................................................................................98 Salario variable ..................................................................................................98 Remuneración extraordinaria ............................................................................99 Remuneración en especie ..................................................................................99 Pagos que no constituyen salario .............................................................................104 Salario mínimo legal mensual vigente ....................................................................105 ¿Qué es el salario mínimo legal mensual vigente? ...........................................105 ¿Qué es el salario mínimo convencional? .....................................................105 Salario integral ........................................................................................................106 ¿Qué es el salario integral? ...............................................................................106 ¿Puede pactarse salario integral incluyendo salario en especie? ......................106 ¿Cómo se pacta el salario? ................................................................................107 ¿Quién paga el salario? .....................................................................................107 ¿A quién se paga el salario? ..............................................................................107 ¿Cuándo se paga el salario? ..............................................................................107 ¿Cómo se paga el salario? ................................................................................108 ¿Dónde se hace el pago? ...................................................................................108 Salario sin prestación del servicio por parte del trabajador .....................................108 ¿Cómo se paga el salario del trabajador que desaparece o es secuestrado? .....108 El auxilio de transporte ............................................................................................111 ¿Qué es el auxilio de transporte? ......................................................................111 Prestaciones sociales ...............................................................................................112 ¿Qué son las prestaciones sociales? ..................................................................112 Prestaciones sociales a cargo del empleador ....................................................112 Prestaciones sociales a cargo de la Seguridad Social .......................................113 Prestaciones sociales a cargo de las Cajas de Compensación Familiar ............113 El auxilio de cesantía ...............................................................................................113 ¿A cuánto equivale el auxilio de cesantía? .......................................................113

El sistema tradicional o de la retroactividad .....................................................114 El sistema de la Ley 50 de 1990 .......................................................................118 Auxilio de cesantías de un trabajador por días .................................................121 Intereses sobre la cesantía .................................................................................122 Prima de servicios ...................................................................................................125 Las vacaciones .........................................................................................................127 Indemnizaciones a cargo del empleador por terminación injusta del contrato de trabajo ..........................................................................................130 Conclusiones ...........................................................................................................135 Bibliografía ..............................................................................................................136 Capítulo 5. El debido proceso disciplinario laboral .................................................................137 Introducción .............................................................................................................137 Antecedentes ...........................................................................................................138 Principios que rigen el debido proceso disciplinario laboral ..................................144 Legalidad ..........................................................................................................144 Tipicidad ...........................................................................................................145 El derecho a la defensa .....................................................................................147 Derecho de contradicción y de controversia de la prueba ................................148 Los principios de la doble instancia y la imparcialidad ....................................148 La presunción de inocencia ..............................................................................149 El principio de non bis in ídem .........................................................................149 Sanciones aplicables ................................................................................................150 Procedimiento para aplicar sanciones disciplinarias ...............................................153 Procedimiento para terminar un contrato de trabajo, con justa causa, por parte del empleador .............................................................................................................156 Conclusión ...............................................................................................................165 Bibliografía ..............................................................................................................166 Capítulo 6. Intermediación y tercerización laboral: relaciones contractuales y cumplimiento de los derechos mínimos laborales irrenunciables del trabajador ...........................167 Introducción .............................................................................................................167 Origen normativo y permanencia en el tiempo de las figuras asociadas a la intermediación y tercerización laboral ..........................................................170 Antecedentes de la configuración normativa de las Cooperativas de Trabajo Asociado – CTA–. ..............................................................................171 Expansión de las formas tercerizadas de contratación laboral en Colombia ..........173

Ley 454 de 1998 ...............................................................................................174 Intermediación laboral, agencias de empleo y empresas de servicios temporales ..175 Agencias de empleo ..........................................................................................176 Empresas de servicios temporales ....................................................................177 Conclusiones ...........................................................................................................180 Bibliografía ..............................................................................................................182 PRÓLOGO Juan Carlos Cortés González Las dinámicas laborales son altamente cambiantes, dependen de los contextos sociales, económicos, políticos y culturales en los que se desarrollan. Por lo tanto, requieren la implementación de cambios progresivos que aseguren tanto la adaptación de los mercados como la garantía de los derechos de los trabajadores, permitiendo una dinámica de equilibrio social y garantía de una coordinación económica que resulte justa para una sociedad como la colombiana. Este equilibrio social requiere adecuar los postulados del Derecho Laboral con las necesidades de una economía globalizada como la que se tiene actualmente, de manera que no se desconozcan las luchas que han emprendido los trabajadores por lograr condiciones dignas y justas en el desarrollo de su actividad. El esfuerzo académico, en este sentido, es de especial importancia, pues permite un espacio de reflexión sobre estas temáticas, a la vez que aterriza varios postulados de gran interés para el estudio y desarrollo de las relaciones laborales. La presente compilación resulta de la articulación de varios esfuerzos individuales que, unidos, resultan en un tratado que atiende a estas necesidades actuales del Derecho Laboral. Así mismo, buscan seguir consolidando los logros de los trabajadores, al mismo tiempo que seguir armonizando con el contexto económico y social actual. Esta importante obra inicia con una contribución primordial sobre la nueva

concepción de los principios del Derecho Laboral y su aplicación en la sociedad 12 8 LAROBAL Derecho laboral en Colombia actual, lo que resulta de especial importancia para estudiantes y docentes, y pretende acercar a la nueva interpretación de los fundamentos mismos del Derecho Laboral. Por otra parte, se destacan valiosas contribuciones para el Derecho Laboral, como son los aportes en la identificación y el tratamiento del contrato realidad y del régimen económico del Derecho Laboral, los cuales constituyen un soporte fundamental para los estudiantes de Derecho y cuyo valor práctico en el ejercicio del mismo sobresale para los laboralistas y para quienes vayan a ejercer esta actividad a futuro. Uno de los temas que más modificaciones ha tenido, y que ha constituido un reto innegable para los empleadores, es el tratamiento que se debe dar a las infracciones, omisiones o faltas constituidas por los trabajadores en el ejercicio de su actividad laboral. Dicho tratamiento debe garantizar un debido proceso, que asegure la validación de la falta y permita al empleador un blindaje frente a la adecuada confirmación de la misma. Este ejercicio, emprendido a partir de un análisis serio y acucioso de la normatividad y la jurisprudencia en la materia, se convierte en un elemento de innegable importancia tanto para la academia como para los empleadores y trabajadores, de manera que se asegure el derecho fundamental al debido proceso, de la mano de la ejecución de sanciones que resulten pertinentes para la adecuada práctica de la actividad laboral. Entre los temas recientes, y que mayor valor han aportado al desarrollo del Derecho Laboral, se destacan la implementación del teletrabajo y la identificación de las conductas de acoso laboral, los cuales son tratados en la presente compilación con el rigor académico y la apreciación práctica que se requiere para los mismos. Se espera que resulten útiles para la comunidad a la cual se dirigen y que permitan una mejor apreciación de sus efectos para el entorno laboral. Para finalizar, pero continuando con esta misma línea frente a temas actuales del Derecho Laboral, la presente compilación aborda un tema de trascendental importancia frente a la economía y las nuevas dinámicas sociales: la intermediación laboral y la tercerización. Estas situaciones, si bien han resultado indispensables para la ejecución del trabajo en el contexto actual, implican la proposición de nuevas preguntas frente a la garantía de los derechos irrenunciables de los trabajadores. Este tema, claramente abordado y analizado por su autor, nos permite 13 Prólogo 8 LAROBAL aclarar los límites de la gestión que resultan necesarios para la implementación adecuada de estas nuevas formas de contratación laboral. El presente texto liderado por el doctor Luis Adolfo Diazgranados, permite una visión amplia y actualizada de lo que es el Derecho Laboral: sus prácticas, sus complejidades y sus nuevos retos frente a las dinámicas sociales y económicas contemporáneas, con una perspectiva práctica que resulta útil para estudiantes, abogados, empleadores, trabajadores y cualquier persona que se encuentre interesada en conocer más a fondo esta importante rama del Derecho. Esta es una invitación a la comunidad educativa, a los abogados laboralistas, a los empleadores, a los trabajadores y a todas las personas interesadas, a que

consulten la presente compilación y a que aporten, como lo han hecho los ilustres docentes que han participado en esta iniciativa, en la construcción de un Derecho Laboral que atienda los intereses de los trabajadores y de los empleadores y que ayude a consolidar a Colombia como un país altamente competitivo y garante de los derechos laborales.

APLICABILIDAD DE LOS PRINCIPIOS EN EL NUEVO

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DERECHO LABORAL

Luis Adolfo Diazgranados Introducción El Derecho Laboral y de Seguridad Social es quizá uno de los que tienen más inclinación garantista y frente al cual cobra una especial importancia la aplicabilidad de los principios generales del Derecho, así como de aquellos que son propios de esta rama. Sin embargo, el Derecho no es estático, y menos el Laboral, en el que la versatilidad, movilidad y actualización del sistema jurídico son fundamentales debido a su alto contenido social y a la incidencia que tienen sobre el mismo las reformas políticas del sector. Los principios, entendidos como axiomas esenciales en los cuales se cimienta el sistema jurídico, y que son mandatos de optimización para la aplicación de normas jurídicas, han sido objeto de variados estudios en la reciente bibliografía dentro de la Filosofía del Derecho, por lo que, dada su actualidad e importancia, cobran un especial interés para un estudio en esta materia. El Derecho Laboral, dado su contenido altamente garantista -de cara a las necesidades y requerimientos de los trabajadores-, merece un especial estudio de los principios que le resultan aplicables, así como del grado de los mismos. Debido a las nuevas dinámicas del Derecho Laboral, aspectos como la movilidad, la migración, la intermediación y la temporalidad de los vínculos laborales, más 16 8 LAROBAL Derecho laboral en Colombia dependientes de las dinámicas del mercado que de las condiciones del trabajo, han impuesto la necesidad de replantear la interpretación de los principios vigentes y de adecuar unos nuevos, para responder a las necesidades de este Derecho en el marco del mercado. Así las cosas, principios como la estabilidad laboral, la libertad de trabajo, el equilibrio social, la igualdad, la irrenunciabilidad y el mínimo de derechos y garantías, cobran una nueva dimensión con las dinámicas sociales, económicas y judiciales actuales. Este estudio requiere entonces de un escenario especial de ejecución, que garantice la totalidad de los derechos de los trabajadores, sin desconocer las condiciones especiales en las cuales se desarrollan las nuevas dinámicas del mercado, especialmente en una sociedad capitalista y con un alto porcentaje de políticas neoliberales. En este sentido, a continuación se analizarán los principios de equilibrio económico y social, el principio de igualdad de oportunidades, el principio tuitivo y el principio de primacía de la realidad sobre las formas, los cuales se destacan por la alta importancia que tienen para el desarrollo del Derecho Laboral y que presentan, en el contexto actual, mayores retos a asumir. Alcance de los principios del Derecho Laboral El marco jurídico de los principios del Derecho Laboral encuentra su fundamento principal en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, el cual indica: El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar

sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios 17 Aplicabilidad de los principios en el nuevo Derecho Laboral 8 LAROBAL de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. (Subrayado fuera del texto original). Esta disposición, si bien obliga al Congreso a expedir el Estatuto del Trabajo, sin que hasta el momento tal disposición haya sido emitida, determina algunos principios que son de obligatorio cumplimiento en el contexto jurídico colombiano y que se analizarán de manera detallada con el fin de ver el alcance normativo de cada uno de ellos. Además de esta disposición de la Constitución Política, el Código Sustantivo del Trabajo contiene varios artículos donde proclama los principios básicos aplicables al Derecho Laboral, los cuales se estudiarán a continuación: ARTÍCULO 1o. OBJETO. La finalidad primordial de este Código es la de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre {empleadores} y trabajadores, dentro de un

espíritu de coordinación económica y equilibrio social […] ARTÍCULO 2o. APLICACIÓN TERRITORIAL. El presente Código rige en todo el territorio de la República para todos sus habitantes, sin consideración a su nacionalidad […] ARTÍCULO 7o. OBLIGATORIEDAD DEL TRABAJO. El trabajo es socialmente obligatorio […] ARTÍCULO 8o. LIBERTAD DE TRABAJO. Nadie puede impedir el tra