DIMAR - Caso EL SABOR de 2018

DIRECCIÓN GENERAL MARÍTIMA

Bogotá, D.C., 2 8 SEP 2Ó18

Referencia: 13012016004

Investigación: Jurisdiccional por Siniestro Marítimo - Consulta OBJETO A DECIDIR Procede el Despacho a resolver en vía de consulta la decisión del 20 de septiembre de 2016, proferida por el Capitán de Puerto de Barranquilla, dentro de la investigación por el siniestro marítimo de encallamiento de la motonave "EL SABOR" de bandera de Bonaire, ocurrido el 9 de

agosto de 2016, previos los siguientes:

ANTECEDENTES

1. El Capitán de Puerto de Barranquilla tuvo conocimiento de la ocurrencia del siniestro marítimo de encallamiento de la motonave "EL SABOR", el día 9 de agosto de 2016, razón por la cual el mismo día decretó la apertura de la investigación, ordenando la práctica de las pruebas pertinentes y conducentes para I esclarecimiento de los hechos y fijó fecha para la audiencia de que trata el artículo 37 del D creto Ley 2324 de 1984.

2. Con fundamento en las pruebas practicadas y recolectadas, el Capitán de Puerto de Barranquilla el día 20 de septiembre de 2016 profirió decisión de primera instancia, a través de la cual declaró responsable al señor JAVIER FENECH PALACIOS en condición de Capitán de la motonave "EL SABOR". Asimismo, declaro que no existió violación a las normas de Marina Mercante.

3. Al no interponerse recurso de apelación contra de la citada decisión dentro del término establecid o, el Capitán de Puerto de Barranquilla envió el expediente a este Despacho en vía

normas de Marina Mercante.

3. Al no interponerse recurso de apelación contra de la citada decisión dentro del término establecid o, el Capitán de Puerto de Barranquilla envió el expediente a este Despacho en vía de consulta, conforme lo establece el artículo 57 del Decreto Ley 2324 de 1984.

COMPETENCIA De conformidad con el artículo 57 del Decreto Ley 2324 de 1984 y el numeral 2°, artículo 2°, del Decreto 5057 de 2009, esta Dirección General es competente para conocer en consulta las investigaciones por siniestros marítimos ocurridos dentro del territorio establecido en el artículo 2° del Decreto Ley 2324 de 1984. Dicha competencia tiene el carácter de jurisdiccional, en aplicación del Decreto Ley 2324 de 1984, en concordancia con el articulo 116 de la Constitución Política, lo cual fue ratificado por la orte 'Consulta Sinie'ltro Mari timo de Encalla miento - Motonave "EL SABOR". Radicado. 13012016004 2 Constitucional en sentencia C-212 de 1994 y mediante Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con Radicado 1605, de] 4 de noviembre de 2004. ANÁLISIS TÉCNICO No se realizó informe pericial dentro del presente asunto, sin embargo, de la revisión de las pruebas obrantes en el expediente se evidencia que los hechos ocurrieron por daños en la nave y exceso de confianza por parte del Capitán de la motonave "EL SABOR". CONSIDERACIONES DEL DIRECTOR GENERAL MARÍTIMO Conforme a lo anteriormente descrito, este Despacho encuentra procedente referirse a ciertos

exceso de confianza por parte del Capitán de la motonave "EL SABOR". CONSIDERACIONES DEL DIRECTOR GENERAL MARÍTIMO Conforme a lo anteriormente descrito, este Despacho encuentra procedente referirse a ciertos aspectos sustanciales y procesales que dieron mérito al Capitán de Puerto de Barranquilla para proferir decisión de primera instancia, a su vez hará el estudio de legalidad que entraña el grado jurisdiccional de consulta, así: En cuanto a los aspectos procesales y probatorios se refiere, este Despacho evidencia que cada una de las etapas de la investigación de primera instancia, adelantadas por el Capitán de Puerto de Barranquilla, se realizaron en los tiempos y términos establecidos en los artículos 31 al 50 del Decreto Ley 2324 de 1984.

1. Respecto de los siniestros marítimos, el artículo 26 del Decreto Ley 2324 de 1984 establece: "Se consideran accidentes o siniestros marítimos los definidos como tales por la ley, por los tratados internacionales, por los convenios internaciones, estén o no suscritos por Colombia y por la costumbre nacional o internacional. Para los efectos del presente Decreto son accidentes o siniestros marítimos, sin que se límite a ellos, los siguientes: a) El naufragio; b) El encallamiento; c) El abordaje; d) La explosión o el incendio de naves o artefactos navales o estructuras o platafonnas marinas; e) La arribada forzosa; f) La contaminación marina, al igual que toda situación que origine un riesgo grave de contaminación marina, y g) Los daños causados por naves o artefactos navales a instalaciones portuarias." (Cursiva,

e) La arribada forzosa; f) La contaminación marina, al igual que toda situación que origine un riesgo grave de contaminación marina, y g) Los daños causados por naves o artefactos navales a instalaciones portuarias." (Cursiva, negrilla y subraya fuera de texto) Del material probatorio obrante a la investigación, se comprueba la ocurrencia del siniestro marítimo de encallamiento de la motonave ''EL SABOR" de bandera de Bonaire, ocurrido el 9 de agosto de 2016.

2. De la revisión de la decisión de primera instancia se evidencia que el Capitán de Puerto de Barranquilla, declaró responsable al señor JAVIER FENECH PALACIOS en condición de Capitán de la motonave "EL SABOR", fundamentando la decisión en un exceso de confianza por parte de este y el incumplimiento de las funciones contenidas en las disposiciones normativas.

Antes de realizar la revisión del caso bajo examen, es preciso aclarar que la motonave inmersa dentro de la presente investigación jurisdiccional por siniestro marítimo es identificada bajo elConsulta S1mestro Marítimo de Encallamiento - Motonave "EL SABOR".

Radicado: 13012016004 nombre de "EL SABOR", tal y como se identifica en la documentación aportada al expediente y no bajo el nombre de "EL SABOR ASI" como fue determinado en primera instancia. En consecuencia, el Despacho realizará las modificaciones correspondientes en la parte resolutiva del presente fallo.

Ahora bien, con el fin de establecer los hechos que dieron origen a la presente investigación se procederá a citar la declaración por parte del señor JAVIER FENECH PALACIOS, en la cual manifestó lo siguiente:

presente fallo. Ahora bien, con el fin de establecer los hechos que dieron origen a la presente investigación se procederá a citar la declaración por parte del señor JAVIER FENECH PALACIOS, en la cual manifestó lo siguiente: "Salimos dirección a santo domingo el día sábado 6 de agosto al medio día y al no poder llegar, el piloto automático esta averiado, se rompe la polea y decidimos regresarnos y tratar de entrar n puerto velero en la noche y me embarranque en ln parte exterior de mnr abierto. Allí di aviso a la marina de puerto velero y empezamos el reflote, el bote está bien lo único que hay que hacer son algunas reparaciones del mástil roto, barandillas, por dentro está bien y el motor bien. Los daños que sufre son por el oleaje del mar abierto." (Cursiva fuera de texto) De acuerdo a la anterior declaración, se puede concluir que en efecto el siniestro marítimo a que tuvo lugar fue el encallamiento de la motonave "EL SABOR" y que esta se presentó en la ejecución de una actividad peligrosa como lo es la navegación marítima. De la misma manera es pertinente, recordar que el artículo 2356 del Código Civil contempla la presunción de responsabilidad en contra de quien despliega ciertas actividades peligrosas que por su naturaleza generan peligro, presunción de la cual no escapa quien la ejerce, tratando de demostrar diligencia y cuidado en el desempeño que le incumbe, ya que, como por sabido se tiene, se le exige, con miras a exonerarse, que demuestre una causa extraña que rompa el nexo causal1. Acorde a la anterior jurisprudencia, la orientación actualmente predominante, por regla general

tiene, se le exige, con miras a exonerarse, que demuestre una causa extraña que rompa el nexo causal1. Acorde a la anterior jurisprudencia, la orientación actualmente predominante, por regla general que en los eventos dañosos generados por las actividades peligrosas, se aplica un régimen objetivo debido al factor riesgo que se exponen quienes despliegan este tipo de actividades. De tal manera, que basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella2. De lo expuesto anteriormente se desprende q e sobre el agente responsable de la actividad peligrosa, recae la presunción de responsabilidad por ser quien ha ejecutado la acción y ha creado la inseguridad de los asociados, de la cual solo le es posible exonerarse por la intervención de los siguientes eventos: Caso fortuito o fuerza mayor. El hecho de un tercero. Culpa de la víctima. 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Expediente 7676 del 12 de julio de 2005. M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Expediente 11001-3103-038-2001-01054-01 del 24 de agosto de 2009, M.P. William amen VargasC(msulta Simestro Marítimo de Encallamiento - Motonave "EL SABOR".

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Continuando con la declaración de] Capitán de la motonave "EL SABOR", respecto de la carta náutica utilizada para arribar al Puerto de Barranquilla y en su aproximación a la zona exterior del puerto de puerto velero, asintió: "Carta que usa Ray marine y navionis." (Cursiva fuera de texto)

náutica utilizada para arribar al Puerto de Barranquilla y en su aproximación a la zona exterior del puerto de puerto velero, asintió: "Carta que usa Ray marine y navionis." (Cursiva fuera de texto) Al ser interrogado sobre las veces en las cuales había ingresado al puerto de Barranquilla, sostuvo: "Es la segunda vez." (Cursiva fuera de texto) Ahora bien, teniendo en cuenta lo declarado por Capitán de la motonave "EL SABOR", se evidencia que en el transcurso de la navegación programada a Santo Domingo, se presentaron una serie de daños como la avería del piloto automático y el rompimiento de la propela. Lo sucedido provocó que se tomara la determinación de regresar y tratar de entrar a Puerto Velero, en jurisdicción de la Capitanía de Puerto de Barranquilla, sin embargo al intentar realizar dicha acción la nave se encalló en la parte exterior del mar abierto. Es necesario resaltar que en la declaración del señor JAVIER FENECH PALACIOS en su condición de Capitán de la motonave "EL SABOR", manifestó de forma expresa ser el causante del siniestro marítimo de encallamiento al indicar lo siguiente: "Fue por mi exceso de confianza." (Cursiva fuera de texto) Aclarado lo anterior, es necesario referirse al concepto de Capitán el cual se encuentra contenido en el artículo 1495 del Código de Comercio Colombiano, el cual establece que "El capitán es el jefe superior encargado del gobierno y dirección de la nave". En el ejercicio de sus funcionales, tanto la tripulación como los pasajeros, deben ajustarse a su autoridad, guardando -para ellorespeto y obediencia especialmente en aspectos relacionados con el servicio de la nave y la seguridad, tanto de las personas como de la carga objeto del transporte.

tripulación como los pasajeros, deben ajustarse a su autoridad, guardando -para ellorespeto y obediencia especialmente en aspectos relacionados con el servicio de la nave y la seguridad, tanto de las personas como de la carga objeto del transporte. En ese mismo sentido, el artículo 1501 del Código de Comercio Colombiano despliega una lista discriminada de funciones y obligaciones del capitán de la nave y entre ellas se encuentran las siguientes: "( ... )

1. C • ·e de que la nave está en buenas condiciones de navegabilidad para la nav ue va a em render- (. .. )" (Cursiva, subraya y negrilla fuera de texto) Este despacho advierte que dicha obligación debe ser cumplida por capitán de la nave, pues es en cabeza de él, como jefe superior del gobierno y la dirección, donde reside dicho deber. Tal como antes se dispuso, ésta debe ser acatada en su integridad, por cu anto la inobservancia de la misma ,á traerá como consecuencia inmediata, la pérdida de las condiciones de navegabilidad 1fulica. V'

4Con.,ult a Siniestro Marítimo de Encallamiento - Motonave "EL SABOR".

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5 De igual forma el Decreto 1597 de 1988 "Por el c11 al se reglamenta la Ley 35 de 1981 y parcialmente el Decreto Ley 2324 de 1984. " en su artículo 40 dispone lo siguiente: "ARTICULO 40. Son fu nciones y obligaciones del Capitán:

1. Dirigir la navegación de la nave.

2. Dirigir personalmente toda ma niobra del buque al entrar o salir de puerto, durante el paso por canales estr echos o áreas peligrosas 11 en general en cualquier otra maniobra en que sea necesario o aconseiable para garantizar la seguridad de la nave,

2. Dirigir personalmente toda ma niobra del buque al entrar o salir de puerto, durante el paso por canales estr echos o áreas peligrosas 11 en general en cualquier otra maniobra en que sea necesario o aconseiable para garantizar la seguridad de la nave, teniendo en cuenta el estado de ti em o 1 del mar o las condicio nes locales ue

3. Es, en todo momento y circunstancia, responsable directo por la seguridad de la nave, su carga y las personas a bordo. Cuando lle<1e práctico a bordo y considere que las i11dicaciones o instrucciones de éste son peligrosas para la seguridad de la nave, otras naves cercanas, o las ins talaciones portuarias y costeras, se apartará de dichas in strucciones y ordenarri personalmente la maniobra o navegación, relevando al práctico en sus funciones parcial o totalmen te, y dejando en tales casos constancia de ello en el diario de navegación."

(Cursiva, subraya y negrilla fuera de texto) En virtud de lo anterior, se puede observar que el señor JAVIER FENECH PALACIOS en su condición de Capitán no actuó de conformidad con lo dispuesto por la normatividad aplicable, debido a que como agente responsable de la actividad peligrosa actuó bajo exceso de confianza, tal y como lo manifestó en su declaración, y adicionalmente, al momento emprender la navegación, la motonave que tenia a su mando no se encontraba con una nave en óptimas condiciones de navegabilida d, toda vez que en el transcurso de la misma presentó diferentes falJas mecánicas, que derivaron en el siniestro marítimo de encallamiento. Conforme a lo expuesto con anterioridad, el Despacho respaldará lo fallado en primera instancia,

condiciones de navegabilida d, toda vez que en el transcurso de la misma presentó diferentes falJas mecánicas, que derivaron en el siniestro marítimo de encallamiento. Conforme a lo expuesto con anterioridad, el Despacho respaldará lo fallado en primera instancia, respecto de la responsabilidad civil extracontractual declarada al señor JAVIER FENECH PALACIOS, en condición de Capitán de la motonave "E L SABOR" .

3. Ahora bien, en relación con el avalúo de los daños, se puede evidenciar que no obra dentro del expediente de la referencia prueba en la cual se relacione el valor de los daños ocasionados con el siniestro.

Sin embargo, y atendiendo a que en el grado jurisdiccional de consulta existe imposibilidad jurídica para decretar y practicar pruebas, y de citar a las partes, por cuanto se debe proferir una decisión de plano, en virtud de la naturaleza del siniestro y de que no obran en el proceso pruebas que permitan hacer el respectivo avalúo, el Despacho se abstendrá de referirse al respecto.

4. Finalmente, en relación a las violaciones a las normas de Marina Mercante, se puede evidenciar fi la transgresión de las siguientes normas: fi - Código de Comercio, ar tículo 1501: fi; "( .. .) I I} t1 uedan a ectar la nave ación.Consulta Siniestro Marítimo d!é' Encallamiento - Motonave "EL SABOR". 6

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1. Cerciorarse de ue la nave está en buenas condiciones de nave • ara la navegación que va a emprender; (. .. )" (Cursiva, subraya y negrilla fuera de texto)

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1. Cerciorarse de ue la nave está en buenas condiciones de nave • ara la navegación que va a emprender; (. .. )" (Cursiva, subraya y negrilla fuera de texto) - Decreto 1597 de 1988, artículo 40: "ARTICULO 40. Son funciones y obligaciones del Capitán: ( .. .)

2. Dirigir personalmente toda maniobra del buque al entrar o salir de puerto, durante el paso por canales estrechos o áreas peligrosas y en general en cualquier otra maniobra en que sea necesario o aconsdable para garantizar la seguridad de la nave, teniendo en cuenta el estado de tiempo y del mar, o las condiciones locales que puedan afectar la navegación.

3. Es en todo momento circunstancia res onsable directo or la se ridad de la nave, su carga y las personas a bordo. Cuando lleve práctico a bordo y considere que las indicaciones o instmcciones de éste son peligrosas para la seguridad de la nave, otras naves cercanas, o las instalaciones portuarias y costeras, se apartará de dichas instrucciones y ordenará personalmente la maniobra o navegación, relevando al práctico en sus funciones parcial o totalmente, y dejando en tales casos constancia de ello en el diario de navegación. "

(Cursiva, subraya y negrilla fuera de texto) En consonancia con la normatividad citada, se observa que el señor JAVIER FENECH PALACIOS en su condición de Capitán no actuó bajo las obligaciones que le son impuestas por mandato de la Ley, al no constatar el estado de navegabilidad de la motonave "EL SABOR" antes de emprender la navegación, sin considerar los posibles riesgos a los que podía exponer su nave y su tripulación.

Ley, al no constatar el estado de navegabilidad de la motonave "EL SABOR" antes de emprender la navegación, sin considerar los posibles riesgos a los que podía exponer su nave y su tripulación. En consecuencia, de conformidad con la competencia establecida en artículo 76 del Decreto Ley 2324 de 1984, estima procedente la imposición a título de sanción llamado de atención al señor JAVIER FENECH PALACIOS en condición de Capitán de la motonave "EL SABOR". En mérito de lo anteriormente expuesto, el Director General Marítimo, RESU ELVE ARTÍCULO 1 º .- MODIFICAR el artículo primero de la decisión del 20 de septiembre de 2016, emitida por el Capitán de Puerto de Ban-anquilla, con fundamento en la parte considerativa de este proveído, la cual quedara así: "DECLARAR civilmente responsable por la ocurrencia del siniestro marítimo de encallamiento al señor JAVIER FENECH PALACIOS identificado con el pasaporte No. BC718753, en calidad de Capitán de la motonave "EL SABOR" de bandera de Bonaire, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva del presente proveído". ,z gal1ilidatl pConsu!Ll. Siniestro \.farítlmo de Encallamiento - Motonave "EL SABOR".

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7 ARTÍCULO 2º .- MODIFICAR el artículo segu ndo de la decisión del 20 de septiembre de 2016, emitida por el Capitán de Puerto de Barranquilla, con fundamento en la parte considerativa de este proveído, la cual quedara así: "DECL ARAR administrativamente responsable por incurrir en violación a normas de Marina

emitida por el Capitán de Puerto de Barranquilla, con fundamento en la parte considerativa de este proveído, la cual quedara así: "DECL ARAR administrativamente responsable por incurrir en violación a normas de Marina Mercante al sefior JAVIER FENECH PALACIOS, identif icado con el pasaporte o. BC718753, en calidad de Capitán de la motonave "EL SABOR" de bandera de Bonaire, con fundamento en la parte considerativa del presente proveído." ARTÍCULO 3º.- ADICIÓNESE un artículo a la decisión del 20 de septiembre de 2016 emitida por el Capitán de Puerto de Barranquil1a, en los siguientes términos: "IMPONER a título de sanción LLAMAD O DE ATE CTÓ al sefior JAVIER FENECH PALACIOS, identificado con el pasaporte No. BC718753, en calidad de Capitán de la motonave "EL SABOR" de bandera de Bonaire, con fundamento en Ia parte considerativa del presente proveído." AR TÍCULO 4°.- OTIFICAR personalmente por conducto de Ja Capitanía de Puerto de Barranquílla el contenido de la presente decisión al señor JAVIER FENECH PALACIOS en calidad de Capitán de la motonave "EL SABOR", y demás partes interesadas, en cumplimie nto de lo establecido en los artículos 46 y 62 del Decreto Ley 2324 de 1984. ARTÍCULO 5º.- DEVOLVER el presente expediente a la Capitanía de Puerto de Barranquilla, para la correspondiente notificación y cump limiento de lo resuelto. ARTÍCULO 6° .- Una vez quede en firme y ejecutoriado el presente fallo, el Capitán de Puerto de

para la correspondiente notificación y cump limiento de lo resuelto. ARTÍCULO 6° .- Una vez quede en firme y ejecutoriado el presente fallo, el Capitán de Puerto de BarranquilJa debe remitir copia del mismo al Grupo Legal Marítimo y a la Subdirección de la Marina Merca nte de la Dirección General Marítima. Notifíquese y cúmplase. t / . DRÍGUEZ VIERA Vicealmirante