DNDA - Concepto 1-100540-2016

Bogotá, D.C. C 1.1.

Asunto: Generalidades, Objeto de Protección, Alcance de las

Facultades, Registro, Régimen de Transferencias.

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El Derecho de Autor consiste en un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, entendida esta como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”1, en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”.

La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra, sin que para ello se requiera formalidad jurídica alguna. De la autoría se desprenden dos tipos de derechos, distintos uno del otro: Derechos Morales y los Derechos Patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación; estos derechos se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Específicamente los derechos morales consagrados en nuestro ordenamiento jurídico son los siguientes:  Derecho de paternidad: es la facultad que tiene el autor para exigir a un tercero que se le reconozca siempre como creador de su obra, indicando su nombre o seudónimo en todo acto de explotación o utilización.  Derecho de integridad: es la facultad que tiene el autor para oponerse a

toda deformación o mutilación de la obra que atente contra el decoro de la misma o la reputación del autor. 1 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268. T:\2016\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Generalidades, Objeto de Protección, Alcance de las Facultades, Registro, Régimen de Transferencias Rad. 100540, AVARELA, HHerrera, diciembre de 2016.docx Página 1 de 15  Derecho de ineditud: es la facultad que tiene el autor para dar a conocer o no su obra al público.

1. Derecho de modificación: es la facultad que permite al autor hacer cambios a su obra antes o después de su publicación.  Derecho de retracto: es la facultad que tiene el autor de retirar de circulación una obra o suspender su utilización, aun cuando hubiera sido previamente autorizada.

Por su parte, los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. En ejercicio de estos derechos patrimoniales, los autores o los terceros que por virtud de alguna transferencia sean los titulares de los derechos patrimoniales, tienen la facultad exclusiva, de realizar, autorizar o prohibir la utilización de su obra, que implique actos de reproducción, comunicación pública, distribución y/o transformación. Específicamente los derechos patrimoniales consagrados en nuestro ordenamiento jurídico son los siguientes:  Reproducción: es el acto que consiste en fijar la obra o obtener copias, de

toda o parte de está, por cualquier medio o procedimiento, conocido o por conocer.  Comunicación pública: es el acto por el cual un grupo de personas reunidas o no en un mismo lugar, puede tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares de cada una de ellas.  Distribución: es el acto de puesta a disposición al público de ejemplares tangibles de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler.  Transformación: es acto de adaptación, arreglo o cualquier otra transformación de la obra. Así las cosas, cuando un tercero pretenda utilizar una obra protegida por el derecho de autor, necesita de la autorización del titular de los derechos patrimoniales de manera previa (anterior al uso) y expresa (no tácita) para tal efecto, y puede ser concedida a título gratuito u oneroso.

II. OBJETO DE PROTECCIÓN DEL DERECHO DE AUTOR De las anteriores definiciones podemos decir que las obras deben cumplir con los siguientes requisitos:  Que se trate de una creación intelectual: es decir, que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana.

T:\2016\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Generalidades, Objeto de Protección, Alcance de las Facultades, Registro, Régimen de Transferencias Rad. 100540, AVARELA, HHerrera, diciembre de 2016.docx Página 2 de 15  Que sea original: la originalidad no puede confundirse con la novedad de la obra, la originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única.  Que sean de carácter literario, científico o artístico, esto se refiere a la

forma de expresión de la obra, es decir, del lenguaje utilizado.  Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio conocido o por conocer. Ahora bien, el artículo 2 de la Ley 23 de 1982 establece las obras sobre las cuales recae la protección en materia de derechos de autor, así: “Las obras científicas, literarias y artísticas las cuales se comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación, tales como: los libros, folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las obras dramáticas o dramático musicales; las obras coreográficas y las pantomimas; las composiciones musicales con letra o sin ella; las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía, inclusive los videogramas; las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas a las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las obras de arte aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativas a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias, y, en fin, toda producción del dominio científico, literario o artístico que pueda reproducirse, o definirse por cualquier forma de impresión o de reproducción, por fonografía, radiotelefonía o cualquier otro medio conocido o por conocer”. El alcance de esa protección implica que el Derecho de Autor protege las obras

independientemente del medio en que son difundidas, tal como lo dispone el artículo 2º de la Ley 23 de 1982; y el artículo 4 de la Decisión Andina 351 de 1993, establece un criterio amplio de protección a las obras, cuando fija el objeto del derecho de autor, así: “Artículo 4.- La protección reconocida por la presente Decisión recae sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer (...)”. (Negrilla fuera de texto). Por su parte, el Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI, al definir el Derecho de Autor, señala: “Es el derecho exclusivo concedido por la ley al autor de una obra para divulgarla como creación propia de él, para reproducirla y para transmitirla (distribuirla) o comunicarla al público de cualquier manera o por cualquier medio, y también para autorizar a otros a que la utilicen de maneras definidas (...)”2. (Negrilla y subraya fuera de texto). 2 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980.p.59 T:\2016\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Generalidades, Objeto de Protección, Alcance de las Facultades, Registro, Régimen de Transferencias Rad. 100540, AVARELA, HHerrera, diciembre de 2016.docx Página 3 de 15

III. PROGRAMA DE ORDENADOR COMO OBJETO DE

PROTECCIÓN DEL DERECHO DE AUTOR

Tal como lo señala el artículo 4 de la Decisión 351 de 1993, el programa de ordenador se protege a través del régimen del derecho de autor. Esto implica que el autor cuenta con prerrogativas de carácter patrimonial y moral sobre su obra. Ahora bien, el artículo 3 de la Decisión Andina 351 de 1993 define el programa de ordenador de la siguiente manera: “Expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un ordenador, un aparato electrónico o similar capaz de elaborar informaciones, ejecute determinada tarea u obtenga determinado resultado. El programa de ordenador comprende también la documentación técnica y los manuales de uso”3. Igualmente, el artículo 23 del mismo cuerpo normativo indica lo siguiente: “Los programas de ordenador se protegen en los mismos términos que las obras literarias. Dicha protección se extiende tanto a los programas operativos como a los programas aplicativos, ya sea en forma de código fuente o código objeto”4. Por código fuente se entiende el lenguaje del programa legible por el ser humano, es el código que realiza el programador y a partir del cual se puede entender el programa o modificarlo, mientras que el código objeto es aquel, producto del procesamiento del código fuente por un ordenador, al cabo del cual sólo puede ser comprendido y utilizado por la máquina. Así las cosas, el autor o el titular de derechos de un programa de computador cuenta con las prerrogativas de orden patrimonial reconocidas por la legislación autoral, específicamente por las siguientes disposiciones legales, a saber:

 Decisión Andina 351 de 1991, Capítulo VIII. 3 Comunidad Andina, Decisión Andina 351 de 1993, artículo 3. 4 Ibíd., artículo 23. T:\2016\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Generalidades, Objeto de Protección, Alcance de las Facultades, Registro, Régimen de Transferencias Rad. 100540, AVARELA, HHerrera, diciembre de 2016.docx Página 4 de 15  Ley 23 de 1982 “Sobre derechos de autor”.  Código Penal, artículos 270, 271 y 272.  Decreto 1360 de 1989 “Por el cual se reglamenta la inscripción del soporte lógico (software) en el Registro Nacional de Derecho de Autor”. En el campo internacional, las principales normas que regulan la materia son acuerdos multilaterales, entre los que se destacan:  El Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas. Ley 33 de 1987.  Los Acuerdos sobre Aspectos de los Derechos de la Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC). Ley 170 de 1994.  El Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) sobre Derecho de Autor (TODA). Ley 565 de 2000.

IV. EL ALCANCE DE LAS FACULTADES EXCLUSIVAS DEL DERECHO DE AUTOR En cuanto al contenido patrimonial del Derecho de Autor, una de sus características, es que se trata de un derecho exclusivo. Lo que se traduce en la facultad única que tiene el titular para decidir la forma en que puede ser

utilizada su creación. Cuando un tercero pretenda adelantar un acto de utilización de una obra artística o literaria, mediante la reproducción5, comunicación pública6, 5 “Se entiende por reproducción la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento”. Comunidad Andina (CAN). Decisión 351 de 1993, artículo 14. A su vez, se entiendo como “la realización de uno o más ejemplares (copias) de una obra o de una parte sustancial de ella en cualquier forma material, con inclusión de la grabación sonora y visual. El tipo más común de reproducción es la impresión de una edición de la obra. El derecho de reproducción es uno de los componentes más importantes del derecho de autor. Reproducción significa también el resultado tangible del acto de reproducir”. Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. Voz. 223, p. 228. 6 “Expresión que abarca todo tipo de transmisión al público de una obra de un autor”. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. Voz 202, p. 206. T:\2016\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Generalidades, Objeto de Protección, Alcance de las Facultades, Registro, Régimen de Transferencias Rad. 100540, AVARELA, HHerrera, diciembre de 2016.docx Página 5 de 15 distribución7, transformación8, o cualquier otra forma de explotación de la

misma, deberá obtener necesariamente la previa y expresa autorización del titular de derechos patrimoniales; quien en ejercicio de sus derechos tienen la facultad exclusiva, en los términos del artículo 13 de la Decisión Andina 351 de 1993, para: “Articulo 13. El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tiene el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; c) La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler; d) La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho; e) La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra”9.

V. REGISTRO NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR Dentro de las actividades que realiza la DNDA para cumplir con su misión, se encuentra la de llevar a cabo el registro nacional de derecho de autor Servicio que se presta en la ciudad de Bogotá a través de la Oficina de Registro.

El registro de las obras protegidas por el derecho de autor, no es constitutivo de derechos sino meramente declarativo, por lo tanto, no es obligatorio y sus funciones son eminentemente probatorias. Lo anterior, responde al criterio normativo autoral que establece que desde el mismo momento de la creación de una obra nace el derecho sin necesidad de formalidades para la constitución del mismo. Las finalidades del registro son; otorgar mayor seguridad jurídica a los titulares respecto de sus derechos autorales y conexos; dar publicidad a tales derechos y a los actos y contratos que transfieren o cambien su titularidad; y ofrecer

7 “Ofrecimiento de ejemplares de una obra al público en general o parte de él, principalmente a través de los canales comerciales adecuados”. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. Voz 82. P. 83. 8 “Transformación: modificación de una obra preexistente, mediante la cual la obra pasa a ser de un género a ser de otro género, como en el caso de las adaptaciones cinematográficas de novelas u obras musicales”. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. Voz 6. p. 6. 9 En similar sentido se pronuncia la Ley 23 de 1982, artículo 12. T:\2016\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Generalidades, Objeto de Protección, Alcance de las Facultades, Registro, Régimen de Transferencias Rad. 100540, AVARELA, HHerrera, diciembre de 2016.docx Página 6 de 15 garantía de autenticidad a los titulares de propiedad intelectual y a los actos y documentos a que a ella se refieran. Actualmente, el registro puede realizarse de dos maneras: Registro de forma física y Registro en línea. El registro de obras, actos o contratos ya sea en forma física o en línea, no tiene ningún costo y tiene una duración aproximada de 15 días hábiles.

VI. LICENCIAS O AUTORIZACIONES DE USO Las autorizaciones de uso, comúnmente conocidas con el nombre de licencias

o licencias de uso, pueden ser concedidas por el titular de los derechos patrimoniales, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, bien sea a título gratuito u oneroso. A través del contrato de licencia el autor o titular derivado de los derechos de una obra, conocido como el licenciante, tiene la potestad de autorizar, sin desprenderse de sus derechos, la utilización de su creación, bajo las condiciones de tiempo, modo y lugar establecidas en dicha licencia, a un licenciatario o usuario. Se aclara, que uno de los principios fundamentales del derecho de autor es la independencia de las utilizaciones, es decir: la autorización para utilizar una creación en una modalidad de explotación, no faculta para utilizar la misma en otra modalidad distinta (artículo 77 Ley 23 de 1982)10. En este orden de ideas, es preciso señalar que al momento de autorizar el uso de una obra, resulta importante establecer la obra sobre la cual recaerá el contrato, las partes contratantes (licenciante y licenciatario), el costo, el ámbito territorial, el término de duración, los usos autorizados, y las demás condiciones de tiempo, modo y lugar bajo las cuales se concederá la referida licencia. El contrato de licencia no puede ser confundido con la cesión o transferencia de derechos patrimoniales de autor, ya que la licencia no implica el desprendimiento de los derechos, sino que simplemente faculta al o los licenciatarios para utilizar la obra, bajo las condiciones en ella pactadas. Como no hay desprendimiento de los derechos, el titular puede seguir disponiendo de estos, bien sea a través de otros contratos de licencia o 10 La disposición comentada consagra el ya mencionado principio de la independencia de la protección. A su tenor:

“las distintas formas de utilización de la obra son independientes entre ellas; la autorización del autor para una forma de utilización no se extiende a las demás”. T:\2016\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Generalidades, Objeto de Protección, Alcance de las Facultades, Registro, Régimen de Transferencias Rad. 100540, AVARELA, HHerrera, diciembre de 2016.docx Página 7 de 15 incluso a través de contratos que impliquen la transferencia, tomando, obviamente, las previsiones del caso para no vulnerar derechos o intereses de terceros, como por ejemplo de anteriores licenciatarios.

VII. RÉGIMEN DE TRANSFERENCIAS Ahora bien, como se ha dicho anteriormente, a pesar de que los derechos morales son intransferibles y siempre estarán en cabeza del titular originario o creador de la obra, una persona natural o jurídica diferente al autor puede detentar la titularidad derivada de los derechos patrimoniales cuando los ha adquirido bien sea por acto entre vivos, por causa de muerte o por disposición legal.

Entre las diferentes formas de transmisión del derecho, encontramos tres que pueden ser de su interés. Ellas son: el contrato de cesión o transferencia de derecho de autor, la cesión por ministerio de la Ley de las obras desarrolladas por los funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones y la obra por encargo. Brevemente nos permitimos hacer algunas consideraciones sobre estas instituciones:

1. Contrato de cesión o transferencia de derechos Este contrato, regulado por el artículo 182 y siguientes de la Ley 23 de 1982 y modificado por el artículo 30 de la Ley 1450 de 2011, tiene como característica

principal que el cedente se desprende de sus derechos patrimoniales, convirtiendo al cesionario, por virtud de la transferencia en el titular derivado. De acuerdo con el artículo el artículo 30 de la Ley 1450 de 2011, se establece: “Los actos o contratos por los cuales se transfieren, parcial o totalmente, los derechos patrimoniales de autor o conexos deberán constar por escrito como condición de validez. Todo acto por el cual se enajene, transfiera, cambie o limite el dominio sobre el derecho de autor, o los derechos conexos, así como cualquier otro acto o contrato que implique exclusividad, deberá ser inscrito en el Registro Nacional del Derecho de Autor, para efectos de publicidad y oponibilidad ante terceros. T:\2016\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Generalidades, Objeto de Protección, Alcance de las Facultades, Registro, Régimen de Transferencias Rad. 100540, AVARELA, HHerrera, diciembre de 2016.docx Página 8 de 15 Será inexistente toda estipulación en virtud de la cual el autor transfiera de modo general o indeterminable la producción futura, o se obligue a restringir su producción intelectual o a no producir”. Con lo anterior, se debe entender que la única solemnidad que exige la ley, es que la cesión se haga por escrito. Estos contratos que implican enajenación total o parcial según lo pactado entre las partes intervinientes en la cesión, del mismo modo, los contratos de cesión de derechos patrimoniales de autor deben ser inscritos en el Registro Nacional de Derecho de Autor, a efectos de ser oponibles frente a terceros.

Al transferirse el derecho de autor mediante la cesión, el cesionario adquiere la titularidad del derecho, entendiéndose facultado para actuar en nombre propio, incluso en lo que respecta a entablar acciones judiciales contra los infractores. En el caso de que la cesión sea parcial, los autores conservarán las prerrogativas que no han transferido expresamente. Así mismo, toda cesión de obra futura que se realiza de forma general y/o indeterminada, o que restrinja la producción intelectual futura, será sancionada por inexistencia en virtud de lo establecido por el artículo 898 del Código de Comercio.

2. Obra por encargo El artículo 20 de la Ley 23 de 1982, modificado por la Ley 1450 del 16 de junio de 2011, regula este tema en los siguientes términos: “En las obras creadas para una persona natural o jurídica en cumplimento de un contrato de prestación de servicios o de un contrato de trabajo, el autor es el titular originario de los derechos patrimoniales y morales; pero se presume, salvo pacto en contrario, que los derechos patrimoniales sobre la obra han sido transferidos al encargante o al empleador, según sea el caso, en la medida necesaria para el ejercicio de sus actividades habituales en la época de creación de la obra. Para que opere esta presunción se requiere que el contrato conste por escrito. El titular de las obras de acuerdo a este artículo podrá intentar directamente o por intermedia persona acciones preservativas contra actos violatorios de los derechos T:\2016\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Generalidades, Objeto de Protección, Alcance de las Facultades, Registro, Régimen de Transferencias Rad. 100540, AVARELA, HHerrera, diciembre de 2016.docx

Página 9 de 15 morales informando previamente al autor o autores para evitar duplicidad de acciones"11. (Subrayado fuera de texto) Por tanto, para que opere la presunción establecida en la citada disposición, es preciso que se den los siguientes supuestos:  Que exista un contrato de prestación de servicios o un contrato de trabajo entre el autor y quien encarga la elaboración de la obra,12 en el marco del cual se efectué la creación artística o literaria.  El contrato de trabajo o de prestación de servicios debe constar por escrito.  La transferencia de derechos patrimoniales a favor del encargante, se entienden concedida “en la medida necesaria para el ejercicio de sus actividades habituales en la época de creación de la obra. Antes de la entrada en vigencia de la Ley 1450 del 16 de junio de 2011, la regulación de la obra por encargo era sustancialmente diferente, estableciéndose las siguientes condiciones para que operara la transferencia de derechos: “Cuando uno o varios autores, mediante contrato de servicios, elaboren una obra según plan señalado por persona natural o jurídica y por cuenta y riesgo de ésta, sólo percibirán, en la ejecución de ese plan, los honorarios pactados en el respectivo contrato. Por este solo acto, se entiende que el autor o autores transfieren los derechos sobre la obra, pero conservarán las prerrogativas consagradas en el artículo 30 de la presente Ley, en sus literales a) y b)”. Por tanto, para que operara la presunción establecida en la citada disposición, era preciso que se presentaran los siguientes supuestos:  Que exista un contrato de prestación de servicios entre el autor y quien

encarga la obra. Es preciso aclarar que la presunción establecida en la norma en comento, opera siempre que la obra se elabore en desarrollo de un contrato de prestación de servicios, quedando excluida cualquier otra forma de relación contractual como sería el caso del contrato de trabajo. 11 Ley 23 de 1982, artículo 20. Modificado por la Ley 1450 de 2011. 12 No es correcto hablar de un contrato de obra por encargo entre dos personas jurídicas, pues como se anotó, la titularidad originaria de derechos se reconoce en principio en la persona natural que creó la obra. Por tanto, si se quiere propiciar la presunción de transferencia establecida en el artículo 20 de la Ley 23 de 1982, es necesario que dicho acuerdo se realice directamente entre el autor y otra persona que puede ser natural o jurídica, para presumirse la transferencia de algunos derechos que originariamente le corresponden al autor. T:\2016\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Generalidades, Objeto de Protección, Alcance de las Facultades, Registro, Régimen de Transferencias Rad. 100540, AVARELA, HHerrera, diciembre de 2016.docx Página 10 de 15  Que el autor perciba efectivamente los honorarios pactados por la elaboración de la obra.  Que la obra se elabore por cuenta y riesgo de quien la encarga. Lo anterior significa que la persona que contrata la realización de la obra, asuma los costos y suministre los elementos necesarios para desarrollar la creación.  Que la obra se realice según el plan señalado por quien la encargó. Es decir, que esta última persona debe predeterminar las condiciones de necesidad, características y atributos de la obra, y preestablecer los

lineamientos de tiempo, modo y lugar en que se desarrollará la elaboración de la misma.

3. Transferencia por disposición legal Determinados y específicos tipos de obras han sido de especial interés para el legislador, por esta razón directamente ha decidido radicar la titularidad patrimonial derivada, no en cabeza de sus autores, sino directamente sobre otras personas que ha considerado idóneas para ejercer los derechos patrimoniales.

En otros casos, el mismo legislador ha determinado que bajo ciertas circunstancias de hecho, se puede deducir salvo que se pruebe lo contrario, que los derechos patrimoniales estarán en cabeza de una tercera persona diferente del autor. Cuando estamos ante la primera situación estamos ante una cesión por mandato simplemente legal, y en el segundo caso se tratará de una presunción. Uno de los eventos en los cuales la ley otorga directamente la titularidad derivada de las obras a terceros, es el caso previsto en el artículo 91 de la ley 23 de 1982 el cual establece: “Los derechos de autor sobre las obras creadas por empleados o funcionarios públicos en cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales de su cargo, serán de propiedad de la entidad pública correspondiente. Se exceptúan de esta disposición las lecciones o conferencias de los profesores. T:\2016\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Generalidades, Objeto de Protección, Alcance de las Facultades, Registro, Régimen de Transferencias Rad. 100540, AVARELA, HHerrera, diciembre de 2016.docx Página 11 de 15 Los derechos morales serán ejercidos por los autores, en cuanto su

ejercicio no sea incompatible con los derechos y obligaciones de las entidades públicas afectadas”13. Es así como, en virtud de la disposición legal antes enunciada, se radica en cabeza de la entidad pública respectiva, las obras que haga el servidor público en ejercicio de sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias. De conformidad con lo antes expuesto, es importante informarle que, en virtud de la existencia de tres formas de transmisión de los derechos patrimoniales de autor, vale decir, el contrato de cesión o transferencia de derecho de autor, la cesión por ministerio de la Ley de las obras desarrolladas por los funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones y la obra por encargo, estas modalidades se encuentran reguladas por diferentes artículos establecidos en la Ley 23 de 1982.

VIII. CONCLUSIONES Descendiendo al objeto de su solicitud, a continuación, nos permitimos pronunciarnos con respecto a cada una de sus inquietudes, en el mismo orden en que fueron planteadas: - En relación con el punto 1

El artículo 20 de la Ley 23 de 1982, modificado por el art. 28 de la Ley 1450 del 16 de junio de 2011, establece una presunción, de manera que solo en el caso de que exista pacto en contrario, será necesario dejar constancia de ello a nivel contractual. En todo caso se reitera que, para que la presunción contenida en dicho artículo opere, resulta indispensable que el contrato conste por escrito y que la transferencia de derechos patrimoniales a favor del encargante sea necesaria para el ejercicio de las actividades habituales del encargante o contratante, en la época de creación de la obra. - En relación con el punto 2

La Dirección Nacional de Derecho de Autor no puede declarar la derogatoria o no de las Directivas Presidenciales 01 del 25 de febrero de 1999 y 02 del 12 de febrero de 2002. En todo caso, ésta Dirección considera que la 13 Ley 23 de 1982, artículo 91. T:\2016\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Generalidades, Objeto de Protección, Alcance de las Facultades, Registro, Régimen de Transferencias Rad. 100540, AVARELA, HHerrera, diciembre de 2016.docx Página 12 de 15 interpretación de dichas Directivas debe efectuarse de manera armónica junto con el artículo 20 de la Ley 23 de 1982, modificado por el art. 28 de la Ley 1450 del 16 de junio de 2011, teniendo en cuenta que, en conjunto, estos instrumentos jurídicos no se oponen a la transferencia de derechos patrimoniales en favor del Estado como contratante, así como al reconocimiento de derechos morales en cabeza del autor contratista o trabajador. - En relación con el punto 3 Debido a que su petición no resulta comprensible, solicitamos que aclare su solicitud dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de esta comunicación, en