DNDA - Concepto 1-1383-2007

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Bogotá, D.C., C-1.1

Asunto: Tarifas supletorias por comunicación pública de obras

I. Las prerrogativas reconocidas por el derecho de autor y los derechos conexos constituyen una forma sui generis de propiedad privada Tal como lo describe la legislación vigente en Colombia, los titulares de derechos patrimoniales de autor y de las prestaciones derivadas de los derechos conexos, se encuentran plenamente facultados para decidir la suerte que correrá su patrimonio1. De tal manera, en la actualidad el ejercicio de estas prerrogativas corresponde al ámbito exclusivo de la voluntad de sus titulares.

A este respecto, nuestra Corte Suprema de Justicia, en el año 1961, se manifestó en el siguiente sentido2: “Sin duda, entre las distintas tesis que se han expuesto sobre la naturaleza del derecho de autor, la más aceptada hoy es que se trata de un derecho sui generis. La propiedad sui generis tiene sus modalidades, pero queda en ella la sustancia de la propiedad: sus tres elementos, usus, fructus, abusus Este proceso consagra el derecho de autor como una propiedad y siendo una propiedad, el titular tiene su goce, y para medida de este, como para la recaudación de sus frutos, el titular goza de la plena autonomía.” Así las cosas, nuestra legislación3 ha dotado a los autores con una serie de derechos exclusivos que los facultan para realizar, autorizar o prohibir cualquier reproducción, distribución, comunicación pública (incluida su radiodifusión), transformación o cualquier

otro uso que pretenda darse a su creación, de suerte que quien pretenda hacer uso de una creación artística o literaria se encuentra en la obligación de obtener la previa y expresa 1 Ley 23 de 1982, artículo 3: “Los derechos de autor comprenden para sus titulares las facultades exclusivas:

A. De disponer de su obra a título gratuito u oneroso bajo las condiciones lícitas que su libre criterio les dicte.

B. De aprovecharla, con fines de lucro o sin él, por medio de la imprenta, grabado, copias, molde, fonograma, fotografía, película cinematográfica, videograma, y por la ejecución, recitación, representación, traducción, adaptación, exhibición, transmisión o cualquier otro medio de reproducción, multiplicación o difusión conocido o por conocer.

C. De ejercer las prerrogativas, aseguradas por esta Ley, en defensa de su derecho moral, como se estipula en el Capítulo II, Sección Segunda, artículo 30 de esta Ley.” (Negrilla fuera de texto). 2 En el mismo sentido puede consultarse la Sentencia C-334 de 1993. 3 Para tales efectos puede observase los artículos 12 y siguientes de la Ley 23 de 1982, así como los 13 y siguientes de la Decisión Andina 351 de 1993.

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA autorización del autor, titular de derecho o la sociedad de gestión colectiva que los represente. Por lo tanto, considera esta Dirección que el derecho de dominio sobre los bienes tangibles e intangibles, implica a favor de su titular la facultad para venderlos, gravarlos y arrendarlos

libremente, así como fijar a su prudente arbitrio los precios y las formas de pago. De igual manera el titular de los derechos patrimoniales de obras se encuentra plenamente facultado para vender o ceder ese derecho de propiedad, permitir o prohibir la ejecución pública y la reproducción de este tipo de bienes, y establecer de manera concertada el precio que debe pagar quien utilice de alguna forma sus creaciones. En ese mismo orden de ideas, el artículo 54 de la Decisión Andina 351 de 1993 señala que “Ninguna autoridad ni persona natural o jurídica, podrá autorizar la utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica o emisión de radiodifusión o prestar su apoyo para su utilización, si el usuario no cuenta con la autorización expresa previa del titular del derecho o de su representante. En caso de incumplimiento será solidariamente responsable.” Ahora bien, si el autor o titular de derechos considera amenazada o vulneradas sus prerrogativas o si persiste alguna controversia entre el autor o su representante y los usuarios de las obras o prestaciones protegidas por el uso dado a estas, serán los jueces de la República los legitimados para desatar los diferentes conflictos que surjan en relación con esta materia4. Así, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 13 de Septiembre de 1990, refiriéndose al tema de las tarifas supletorias advirtió: “... el pago de la tarifa que señale la Dirección del Derecho de Autor no libera de la responsabilidad civil o penal que pudiera derivarse de una exhibición, representación o ejecución indebida, fraudulenta o ilícita, pues la misma ley establece en estos eventos sanciones

de prisión o multa para quien se aproveche de una producción literaria o artística, inédita o publicada, sin autorización del autor o de sus causahabientes.”

II. Las tarifas establecidas en las Resoluciones 09 y 010 de 1985 sólo pueden ser aplicadas cuando exista silencio entre las partes y por su naturaleza tienen como finalidad proteger los intereses del autor titular de derecho Además de lo anteriormente expuesto, deben tenerse presente los parámetros Jurisprudenciales que la Corte Constitucional ha determinado en relación con las tarifas supletorias por derecho de autor. 4 Para tal efecto pueden consultarse, entre otros, los artículo 242 y 243 de la Ley 23 de 1982.

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA En efecto, a través de la Sentencia C-519 del 22 de julio de 19995, dicho tribunal precisó el alcance del parágrafo del artículo 73 de la Ley 23 de 1982 (norma que en gran medida fundamenta las peticiones del actor): “Antes de entrar a hacer el juicio de constitucionalidad, es necesario aclarar cuál es el verdadero alcance de la disposición acusada. La norma establece la posibilidad de que "la autoridad competente" fije las tarifas que deben pagar los usuarios por concepto de ejecución, representación, exhibición y en general por el uso y explotación de las obras que protege la mencionada Ley, cuando no exista contrato celebrado entre los autores y las asociaciones que éstos conformen, de una parte, y de la otra los usuarios o las organizaciones que los representen.

Y el órgano competente, a la luz de lo dispuesto por el artículo 253 de la Ley 23 de 1982, es la Dirección del Derecho de Autor, pues expresamente dicho precepto determina que cuando la Ley hace alusión a "la autoridad competente", se refiere al mencionado organismo. (…) Se trata en realidad de la fijación, con carácter de orden público y con sentido supletorio de la voluntad de las partes de la justa contraprestación que se deriva del uso o la explotación de una obra. Igualmente, la ley fija un tope máximo, al señalar que las aludidas tarifas no podrán ser mayores a las ya acordadas por las asociaciones para casos similares. Es decir, el legislador, a través de este mecanismo, que entra a regir solamente cuando la voluntad entre las partes no existe o no ha sido manifestada, ha buscado la protección de los derechos de autor, en desarrollo del artículo 61 de la Carta Política. De esta forma, la Ley ha creado una medida que entra a operar solamente de manera subsidiaria, pues tiene vigencia únicamente ante el silencio de las partes concernidas, y con el fin de velar por el respeto al carácter patrimonial inalienable de los derechos de autor. Es en realidad un mecanismo que tiende a lograr la justicia, pues evita que haya un enriquecimiento sin causa por parte del usuario de la obra. (…) Por ahora, debe decirse que la manera como la Administración desarrolle su atribución de fijar concretamente las tarifas escapa al presente juicio, que no recae sobre todos los aspectos específicos que haya de tomar la autoridad competente a manera de criterios con tal fin, sino sobre la autorización legal para suplir la voluntad de las partes, la que, se repite, no choca con

los preceptos constitucionales, y sobre los criterios expresamente previstos en la norma -la categoría del establecimiento donde la obra se ejecute, la finalidad y duración del espectáculo-, los cuales, en concepto de la Corte, son perfectamente razonables y aparecen ligados, casi necesariamente, a cualquier modalidad de liquidación de los derechos de autor.(…)” Las anteriores líneas de pensamiento fueron reafirmadas y resaltadas por la misma corporación judicial a través del Autos del 3 de mayo de 20066 y del 163 del 24 de mayo de 20067. 5 M.P. José Gregorio Hernández Galindo 6 MP. Jaime Cordova Triviño. 7 M.P. Rodrigo Escobar Gil. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2007-1383, Tarifas supletorias.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Nótese de este modo, que a partir de los anteriores pronunciamientos, pueden extraerse dos conclusiones: • Las tarifas de derecho de autor como las descritas en las Resoluciones 09 y 010 entran a regir solamente cuando la voluntad de las partes no existe o no ha sido manifestada Como lo anota la Corte, estas tarifas suplen la voluntad de las partes (autor, sociedad de gestión colectiva y usuarios de las obras) siempre que estas guarden silencio. Pero en ningún caso, podría pensarse que el pago de estas tarifas tienen la potencialidad de desplazar al autor en el ejercicio de sus derechos y muchos menos ir en contra de su voluntad. De esta manera, no es posible afirmar que “”el Estado puede suplir esa voluntad (haciendo

referencia a la voluntad del autor por el uso de sus obras) o autorización con carácter de orden público, es decir de obligatorio cumplimiento para las partes involucradas y para el mismo Ministerio de comunicaciones”. Por el contrario, estas tarifas sólo se aplican en caso de que las partes hayan omitido manifestar su voluntad en torno a la tarifa a pagar por el uso de una obra o prestación protegida, pero tales tarifas no pueden aplicarse en contra de la voluntad de una de las partes como sería el autor, titular de derecho o la sociedad de gestión colectiva que los representara. • Las tarifas de derecho de autor como descritas en las Resoluciones 09 y 010 tienen como fin velar por el respeto al carácter patrimonial inhalienable de los derechos de autor, convirtiéndose en un mecanismo que tiende a lograr la justicia , pues evita que haya un enriquecimiento sin causa por parte del usuario de la obra Como se observa, la Corte Constitucional determinó que las tarifas por derecho de autor tienen como finalidad proteger al autor o titular de derecho y no convertirse en un instrumento en contra de estos y a favor de los usuarios de las obras. De esta forma sería absurdo concluir, que dichas tarifas puedan imponerse aun en contra de la voluntad de sus beneficiarios. Por el contrario, y tal como diáfanamente lo ha planteado la Corte Constitucional, dichas tarifas se aplican de manera subsidiaria y únicamente frente silencio de las partes concernidas. Además, una mirada sistemática a nuestro régimen autoral reafirma lo anteriormente planteado, pues si el legislador se ha esforzado a través de diferentes instrumentos8 para dotar a los autores

8 Para estos efectos pueden consultarse la Ley 23 de 1982, artículos 3 y 12; Decisión Andina 351 de 1993, artículo 13 y siguientes; Ley 565 de 2000, artículo 6 y siguientes; Ley 33 de 1987, artículos 8, 9,10, 11bis, 11 ter, 12 y 14 entre otros. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2007-1383, Tarifas supletorias.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA de una serie de derechos exclusivos a través de los cuales pueden disponer, autorizando o prohibiendo el uso que terceros realicen de sus obras, mal pudiera el Estado, por medio de unas tarifas, echar por la borda todo ese esfuerzo legislativo y desplazar al autor en el ejercicio de sus legítimos derechos. Como bien lo estableció el constituyente de 19919, el derecho de autor hace parte de una propiedad privada sui generis denominada “Propiedad Intelectual”, y como propiedad que es “el titular tiene su goce, y para medida de este, como para la recaudación de sus frutos, el titular goza de la plena autonomía.”10

II. EL CASO CONCRETO Una vez hechas las anteriores aclaraciones, me permito dar repuesta a las inquietudes en el orden por usted planteado.

1. Cuales sociedades de gestión colectiva se les ha autorizado para representar a los autores en el cobro de los derechos autorales y la expedición de los paz y salvos que por derechos de autor se les debe cobrar a los establecimientos comerciales.

Teniendo en cuenta que ustedes son la entidad competente para conocer la personería

jurídica necesaria para conformar estas sociedades. En la actualidad las únicas sociedades legitimadas para gestionar y recaudar colectivamente por concepto de la ejecución pública de la música son: (cid:131) Sociedad de Autores y Compositores de Colombia, SAYCO, con autorización de funcionamiento conferida mediante la Resolución No. 070 del 5 de junio de 1997 por esta misma entidad. (cid:131) Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores Fonográficos, ACINPRO, con autorización de funcionamiento conferida mediante la Resolución No. 125 del 5 de agosto de 1997 por esta misma entidad. Debe anotarse que SAYCO y ACINPRO para efectos del recaudo de la remuneración que corresponde a los miembros de una y otra por concepto de ejecución pública de la música en establecimientos abiertos al público, constituyeron la Organización SAYCO-ACINPRO (OSA), con personería jurídica reconocida por la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., la cual 9 Constitución Política, artículo 61. 10 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 10 de febrero de 1960. Sentencia que a pesar del paso del tiempo, y contrario a la opinión del actor, por la profundidad de sus reflexiones sigue teniendo plena vigencia. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2007-1383, Tarifas supletorias.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA realiza tales cobros con base en unas tarifas proporcionales a unas categorías preestablecidas de establecimientos.

A pesar de lo anterior, eventualmente los autores directamente, o a través de terceras personas, puedan ejercer de manera individual sus derechos. Dicha administración individual se caracteriza por: • Si la gestión individual la realiza un tercero diferente al autor o titular de derechos no goza de la legitimación presunta reconocida por el numeral 4º del artículo 13 de la Ley 44 de 1993 a las sociedades de gestión colectiva. Así las cosas, quien pretenda gestionar individualmente el derecho de un autor o titular de derechos diferente a él, deberá acreditar ante el usuario de las obras, el vínculo contractual que lo legitima para realizar tal actividad. • Dicha gestión debe realizarse respecto de obras y autores o titulares de derecho claramente individualizados y no respecto de repertorios universales y titulares sin individualizar. • En virtud de un vínculo contractual existente, el autor que se encuentre afiliado a una sociedad de gestión colectiva, sólo podrá ejercer sus derechos a través de dicha asociación. • El usuario de las obras sólo estará en la obligación de solicitar la previa y expresa autorización por la comunicación pública de obras musicales gestionadas individualmente, en la medida que efectivamente pretenda comunicar públicamente dichas creaciones. Si el usuario obtiene la autorización por parte de un autor o de cualquier otra persona que administre individualmente obras o prestaciones protegidas por el derecho de autor, ello no lo exime de la obligación de solicitar la autorización previa y/o el pago de una remuneración equitativa a SAYCO y/o ACINPRO cuando se pretenda hacer uso del repertorio musical representado por dichas sociedades.

2. Por este mismo medio, también ruego a ustedes informarme cuáles son la entidad

competente para reconocer la personería jurídica necesaria para conformar estas sociedades.(sic) En Colombia la entidad que otorga personería jurídica y reconoce autorización de funcionamiento a las sociedades de gestión colectiva es la Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Derecho de Autor. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2007-1383, Tarifas supletorias.doc

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3. Cual autoridad es la competente para determinar dichas tarifas.

Tal como lo hemos anunciado las tarifas han de ser concertadas entre los titulares y los ususarios. En caso de no llegarse a un acuerdo, tal como lo describe el artículo 243 de la Ley 23 de 1982, serán los jueces civiles municipales quienes conocerán en una sola instancia y en juicio verbal, las cuestiones que se susciten con motivo del pago de los honorarios por ejecución o comunicación pública de música. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. En espera de haber dado respuesta a su consulta, cualquier inquietud o aclaración adicional será atendida con mucho gusto. Adicionalmente lo invitamos a consultar nuestra página web: www.derautor.gov.co. Cordialmente,

CARLOS ALBERTO ROJAS CARVAJAL

Jefe de la División Legal P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2007-1383, Tarifas supletorias.doc