DNDA - Concepto 1-14951-2014

Bogotá, D.C. C 1.1.

Asunto: Generalidades del Derecho de Autor Mapas como obras protegibles por el Derecho de Autor

Licencias Creative Commons - Internet

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El Derecho de Autor consiste en un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, entendida esta como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”1, en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”2. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra, sin que para ello se requiera formalidad jurídica alguna.

De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación; estos derechos se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte, los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. En ejercicio de estos derechos patrimoniales, los autores o los terceros que por virtud de alguna transferencia sean los titulares de los derechos patrimoniales, tienen la facultad exclusiva, de realizar, autorizar o prohibir la utilización de su obra.

Así las cosas, cuando un tercero pretenda utilizar una obra protegida por el Derecho de Autor, necesita de la autorización del titular de los derechos patrimoniales de manera previa (anterior al uso) y expresa (no tácita) para tal efecto y puede ser concedida a título gratuito u oneroso. Dicha atribución en los términos del parágrafo del artículo 1 del Decreto 3942 de 20103, puede ser llevada a cabo de manera individual o colectiva. 1 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268. 2 Comunidad Andina. Decisión Andina 351 de 1993, artículo 3. 3 “Las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos facultadas conforme a este artículo, podrán autorizar a terceros, determinados usos de los repertorios que administran sin necesidad de especificarlos. Cuando

II. LOS MAPAS COMO OBJETO DE PROTECCIÓN DEL DERECHO DE AUTOR Los mapas, como creaciones intelectuales que son, encuadran dentro de la definición de obra, lo cual genera la necesaria protección del Derecho de Autor.

Los mapas son definidos por el Glosario de la OMPI de la siguiente forma: “Se entiende generalmente que es una obra que representa el aspecto superficial de una zona o región cósmica, en una superficie plana; el mapa es acreedor a protección en virtud de la legislación de derecho de autor, siempre que muestre alguna originalidad”4. Por su parte, el Convenio de Berna para la Protección de Obras Literarias y

Artísticas encuadra a los mapas dentro de las obras literarias y artísticas, de la siguiente forma: “Artículo 2. Obras protegidas: 1) Los términos « obras literarias y artísticas » comprenden todas las producciones en el campo literario, científico y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión, tales como los libros, folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las obras dramáticas o dramático-musicales; las obras coreográficas y las pantomimas; las composiciones musicales con o sin letra; las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía; las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas a las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las obras de artes aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativos a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias.”5 (Negrilla fuera de texto). Así mismo, tanto la Decisión Andina 351 de 1993 y la Ley 23 de 1982, legislación interna de aplicación directa en nuestro país, también consagran la protección a los mapas por parte del Derecho de Autor. Establece la Decisión 351, en el literal K del artículo 4, lo que sigue: “Artículo 4.- La protección reconocida por la presente Decisión recae sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier

forma o medio conocido o por conocer, y que incluye, entre otras, las siguientes: (...) un titular de derecho de autor o de derechos conexos decida gestionarlos de manera individual, deberá especificar en el contrato respectivo cuál es el repertorio que representa y la forma de utilización del mismo. A los fines de lo señalado en los artículos 160 y 162 de la Ley 23 de 1982 y 2o, literal c), de la Ley 232 de 1995, las autoridades administrativas sólo exigirán y aceptarán autorizaciones y comprobantes de pago expedidos por personas diferentes a las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos, cuando se individualice el repertorio de obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas que administra dicha persona, y se acredite que la misma es la titular o representante del titular de tales obras o prestaciones”. Decreto 3942 de 2010, artículo 1, parágrafo. 4 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. Voz 153., p. 156. 5 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. Convenio de Berna para la Protección de Obras Literarias y Artísticas. 9 de Septiembre de 1886. Enmendado el 28 de septiembre de 1979. 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2014-14951, Dominio público.doc “K). Las ilustraciones, mapas, croquis, planos, bosquejos y las obras plásticas relativas a la geografía, la topografía, la arquitectura o las ciencias”. (Negrilla fuera de

texto). Entre tanto, la Ley 23 de 1982 establece lo siguiente respecto de la protección de los mapas: “Artículo 2º.- Los derechos de autor recaen sobre las obras científicas literarias y artísticas las cuales se comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación , tales como: los libros, folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las obras dramáticas o dramático-musicales; las obras coreográficas y las pantomimas; las composiciones musicales con letra o sin ella; las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía, inclusive los videogramas; las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas o las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las obras de arte aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos croquis y obras plásticas relativas a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias y, en fin, toda producción del dominio científico, literario o artístico que pueda reproducirse, o definirse por cualquier forma de impresión o de reproducción, por fonografía, radiotelefonía o cualquier otro medio conocido o por conocer”. Así pues, no queda duda de que los mapas, en cuanto a expresiones de las ideas, son susceptibles de ser protegidos por el Derecho de Autor. No obstante, debe

hacerse la aclaración de que las divisiones geopolíticas y territoriales en sí mismas consideradas, al ser conceptos, no son protegibles por el Derecho de Autor; lo que se protege es la forma como se expresan esas divisiones a través de un mapa, plano, croquis u otra obra plástica.

III. INTERNET COMO MEDIO DE DIFUSIÓN El Derecho de Autor ha evolucionado como disciplina jurídica, en buena medida a causa del desarrollo de las nuevas tecnologías. Un claro ejemplo del anterior postulado lo encontramos en la oportunidad que a finales del siglo XV tuvo la humanidad de masificar las obras literarias gracias a la imprenta como medio de reproducción. En aquel tiempo, al igual que en la actualidad, para los titulares de derechos patrimoniales de autor y los usuarios de obras literarias, fue latente la necesidad de asegurar el respeto de los derechos de los creadores frente a la intensa difusión y utilización de las obras por parte del público.

Con posterioridad vinieron las cajas de música, la fotografía, la radiodifusión, la cinematografía, la televisión, los programas de ordenador, etc. Estos cambios e 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2014-14951, Dominio público.doc innovaciones en lugar de hacer obsoleto el Derecho de Autor, lo han fortalecido, obviamente, siendo necesaria la adopción de una serie de adaptaciones en su entorno, pero sin ningún cambio fundamental en sus principios. En ese orden de ideas, el Derecho de Autor protege las obras independientemente del medio en que son difundidas, tal como lo dispone el artículo 2º de la Ley 23 de 1982.

De igual manera, el artículo 4 de la Decisión Andina 351 de 1993, establece protección a las obras de una manera amplia, cuando fija el objeto del derecho de autor, así: “Artículo 4.- La protección reconocida por la presente Decisión recae sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer (...)”. (Negrilla fuera de texto). Por su parte, el Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI, al definir el Derecho de Autor, señala: “Es el derecho exclusivo concedido por la ley al autor de una obra para divulgarla como creación propia de él, para reproducirla y para transmitirla (distribuirla) o comunicarla al público de cualquier manera o por cualquier medio, y también para autorizar a otros a que la utilicen de maneras definidas (...)”6. (Negrilla fuera de texto). Es claro entonces que la disciplina jurídica del Derecho de Autor en alguna medida ha vaticinado que con el arribo de los avances tecnológicos seguramente aparecerán nuevas formas de explotar las obras literarias y artísticas, así como multifacéticos medios en virtud de los cuales podrán ser reproducidas, transformadas, distribuidas o comunicadas al público. En consecuencia la legislación autoral ha optado por no restringir las facultades de los titulares con respeto a los avances tecnológicos. Siendo así las cosas tenemos que aun cuando una obra literaria o artística sea difundida a través de internet, ello no significa que dichas creaciones se encuentren desprotegidas. Por el contrario, la legislación autoral se aplica

indistintamente del medio por el cual se difunda la obra.

IV. DOMINIO PÚBLICO Ahora bien, el derecho de autor de carácter patrimonial no es ilimitado en el tiempo. Las normas autorales le confieren al creador o al titular legítimo de los derechos un término de protección durante el cual pueda explotar, de manera exclusiva, los beneficios económicos derivados de la utilización de las obras. Se 6 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. p. 59.

4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2014-14951, Dominio público.doc habla de un dominio privado sobre las obras cuando se encuentran en el mencionado término, durante el cual cualquier utilización que de ellas se haga debe ser previa y expresamente autorizada por el autor, bien sea gratuita u onerosamente. En Colombia dicha protección opera durante la vida del autor y hasta ochenta años después de su muerte (artículo 21 de la Ley 23 de 1982). Por otro lado, el período de protección de aquellas obras cuya titularidad sea ejercida por personas jurídicas es de 50 años, contados a partir de la realización, divulgación o publicación de la obra, según el caso. No obstante lo anterior, en relación con las creaciones extranjeras, y como una excepción al principio de trato nacional7, se aplicará el término de protección contemplado en el país de origen de la obra, siempre que éste sea menor al establecido en nuestro país, tal como lo indica el artículo 7 numeral 8 del Convenio

de Berna, según el cual: “En todos los casos, el plazo de protección será el establecido por la ley del país en el que la protección se reclame; sin embargo, a menos que la legislación de este país no disponga otra cosa, la duración no excederá del plazo fijado en el país de origen de la obra”. Una vez transcurrido el período de protección de las obras, las prerrogativas patrimoniales en cabeza del autor o titulares legítimos desaparecen, pudiendo las creaciones ser explotadas por cualquier persona sin necesidad de contar con alguna clase de autorización, es decir, la obra entra en dominio público. Igualmente están en el dominio público las obras folclóricas y tradicionales de autores desconocidos, aquellas cuyos autores hayan renunciado a sus derechos y las obras extranjeras que no gocen de protección en la República (artículo 187 de la Ley 23 de 1982). De otro lado, cabe recordar que los derechos morales son perpetuos, inalienables e irrenunciables, por lo cual, aun cuando la obra entre en dominio público, aquel que pretenda hacer uso de una obra de este tipo debe respetar los derechos morales, los cuales pueden hacer valer sus causahabientes y a falta de estos el Instituto Colombiano de Cultural, tal y como lo establece el artículo 30 de la Ley 23 de 1982 en los siguientes términos: 7 “Es un principio básico de la mayoría de los convenios relativos al derecho de autor y a los derechos conexos, en virtud del cual los titulares de dichos derechos, de conformidad con el convenio pertinente y dentro de su ámbito, deben gozar en los Estados contratantes que no sean el país de origen, de los mismos derechos que tienen los nacionales del país en que se

reclama la protección”. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. Pág. 165. 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2014-14951, Dominio público.doc Artículo 30º.- El autor tendrá sobre su obra un derecho perpetuo, inalienable, e irrenunciable para:

A. Reivindicar en todo tiempo la paternidad de su obra y, en especial, para que se indique su nombre o seudónimo cuando se realice cualquiera de los actos mencionados en el artículo 12 de esta Ley.

B. A oponerse a toda deformación, mutilación u otra modificación de la obra, cuando tales actos puedan causar o acusen perjuicio a su honor o a su reputación, o la obra se demerite, y a pedir reparación por esto;

C. A Conservar su obra inédita o anónima hasta su fallecimiento, o después de él cuando así lo ordenase por disposición testamentaria;

D. A modificarla, antes o después de su publicación;

E. A retirarla de la circulación o suspender cualquier forma de utilización aunque ella hubiere sido previamente autorizada.

Parágrafo 1º.- Los derechos anteriores no pueden ser renunciados ni cedidos. Los autores al transferir a autorizar el ejercicio de sus derechos patrimoniales no conceden sino los de goce y disposición a que se refiere el respectivo contrato, conservando los derechos consagrados en el presente artículo. Parágrafo 2º.- A la muerte del autor corresponde a su cónyuge y herederos consanguíneos el ejercicio de los derechos indicados en los numerales a) y b) del presente

artículo. A falta del autor, de su cónyuge o herederos consanguíneos el ejercicio de estos derechos corresponderá a cualquier persona natural o jurídica que acredite su carácter de titular sobre la obra respectiva. Parágrafo 3º.- La defensa de la paternidad, integridad y autenticidad de las obras que hayan pasado al dominio público estará a cargo del Instituto Colombiano de Cultura cuando tales obras no tengan titulares o causahabientes que puedan defender o tutelar estos derechos morales. Parágrafo 4º.- Los derechos mencionados en los numerales d) y e) solo podrán ejercitarse a cambio de indemnizar previamente a terceros los perjuicios que se les pudiere ocasionar.

V. LICENCIAS COPY LEFT Y CREATIVE COMMONS Como se había manifestado antes, el titular del derecho patrimonial respecto de la obra tiene el control sobre las formas de utilización, en consecuencia está facultado para autorizar o prohibir cualquier explotación que de sobre su obra se realice.

La licencia de uso es el mecanismo jurídico a través del cual el autor o titular de derechos permite, bajo las condiciones de modo tiempo y lugar que considere convenientes, que otras personas utilicen su obra. A través de una licencia el autor puede autorizar que un tercero efectúe cualquier acto de utilización de la obra, como por ejemplo la reproducción, la comunicación pública, la distribución de ejemplares, la transformación, la adaptación o modificación de la creación. Igualmente el autor o titular de derechos a través de la licencia puede exigir una contraprestación monetaria o en especie por el uso de su obra (caso en el cual estaremos ante una licencia onerosa) o también está en la potestad de renunciar a

6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2014-14951, Dominio público.doc cualquier tipo de contraprestación (evento en el cual estaremos frente a una licencia gratuita). Ahora bien, es menester precisar que uno de los principios fundamentales del Derecho de Autor es la independencia de las utilizaciones, es decir que la autorización para utilizar una creación en una modalidad de explotación no faculta para utilizarla en otra modalidad distinta8, así por ejemplo, si el titular de los derechos patrimoniales sobre una obra literaria concede una licencia para usar la obra en un territorio geográfico determinado, en virtud de tal acto no es posible que el usuario explote la obra en un territorio diferente, pues el uso legítimo de la obra se agota con los parámetros señalados en la licencia. En otras palabras la licencia constituye el límite que el usuario tiene para explotar legalmente la obra. Como se puede observar, prácticamente son infinitas las diferentes condiciones que el creador puede establecer en una licencia de uso sobre sus obras. De allí que habrá que remitirse al caso concreto cuando se pretenda realizar un análisis de dichas autorizaciones. Así las cosas, debemos señalar que los términos “creative commons” y “copyleft” hacen referencia a un tipo especial de licencias con las cuales los autores pueden autorizar la utilización de sus obras bajo ciertos parámetros preestablecidos. Usualmente este tipo de licencias otorgan al usuario un ámbito de explotación de la obra sumamente amplio, permitiendo por ejemplo la reproducción, la comunicación pública y la distribución de ejemplares, así como las transformaciones de la obra. Cabe señalar que el término copyleft se asocia

tradicionalmente con el licenciamiento de software y particularmente con las licencias de software libre9. Igualmente, estas licencias se caracterizan, habitualmente, por ser de carácter gratuito, es decir, el autor renuncia a obtener una remuneración económica por la explotación que el usuario haga de su obra. 8 Véase: Ley 23 de 192. Artículo 77. 9 Software libre o de código abierto, se debe relacionar como un tipo de licencia de características especiales, a través de la cual su titular autoriza a los usuarios a realizar ciertos usos de la obra como son: a) La libertad de usar el programa con cualquier propósito. b) La libertad de estudiar cómo funciona el programa y adaptarlo a sus necesidades. El acceso al código fuente es una condición previa para esto. c) La libertad de distribuir copias. d) La libertad de mejorar el programa y hacer públicas las mejoras a los demás, de modo que toda la comunidad se beneficie. La característica fundamental del software libre, reside en que su código fuente es abierto (Open Source) es decir, que el usuario de este tipo de obras puede tener acceso a su código fuente con la facultad de realizar mejoras, estudiarlo, modificarlo, actualizarlo o adaptarlo. El concepto de software libre es independiente del carácter oneroso o gratuito que involucre su adquisición, y tampoco puede ser confundido con el software que se encuentre en el dominio público. 7 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2014-14951, Dominio público.doc En este punto es pertinente aclarar que creative commons no es un concepto opuesto al Derecho de Autor, por el contrario, como mencionamos anteriormente,

identifica modelos de licenciamiento para explotar obras en el marco del régimen autoral. A este respecto, cabe aclarar que existen diferentes licencias creative commons, por lo cual se debe observar cada uno a fin de saber a qué se está facultado dentro de los términos de la ley. Si usted quiere conocer más acerca de este tipo de licencias lo invitamos a consultar páginas como www.gnu.org/licenses/licenses.es.html, www.creativecommons.org, o la página colombiana co.creativecommons.org/. No debe perderse de vista que las licencias creative commons o basadas en el “copyleft” son opciones de licenciamiento o modelos para autorizar el uso de las obras, por lo cual los autores o titulares de derechos de autor, y solo ellos, están en posibilidad de licenciar sus obras bajo estos modelos o por medio de otros que satisfagan sus intereses personales y económicos, es más, los autores pueden crear sus licencias específicas para las diferentes actividades en las que pretendan explotar sus obras. CONCLUSIONES Una vez hechas las anteriores consideraciones y descendiendo al objeto de su consulta es posible concluir: • La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna. • Los mapas se consideran obras protegibles por el Derecho de Autor. Por lo cual, cualquier persona que quiera hacer uso de éstos, deberá solicitar autorización previa y expresa de las obras que se encuentren en dominio privado, independientemente del uso o finalidad que persiga. • Cuando una obra literaria o artística sea difundida a través de Internet, ello no significa que dichas creaciones se encuentren desprotegidas, por el contrario, la legislación autoral se aplica indistintamente del medio por

el cual se difunda la obra. • Los derechos morales son intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. • Los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. Estos derechos se reconocen por un tiempo establecido en la ley, después del cual la obra entra en dominio público. 8 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2014-14951, Dominio público.doc • En todo momento, las transformaciones de una obra de dominio público deben respetar los derechos morales de autor, en especial consideración al derecho de paternidad • La licencia de uso es el mecanismo jurídico a través del cual el autor o titular de derechos permite, bajo las condiciones de modo tiempo y lugar que considere convenientes, que otras personas utilicen su obra. • Los términos “creative commons” y “copyleft” hacen referencia a un tipo especial de licencias con las cuales los autores pueden autorizar la utilización de sus obras bajo ciertos parámetros preestablecidos. • Cualquier persona que pretenda hacer la utilización de un mapa, debe por su propia cuenta averiguar si la obra está en dominio público o privado y en este último caso solicitar la autorización previa y expresa al titular de los derechos sobre la obra. Acorde con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier inquietud o aclaración adicional con gusto será atendida. Cordialmente,

MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR

Jefe Oficina Asesora Jurídica Rad.1-2014-14951 9 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2014-14951, Dominio público.doc