DNDA - Concepto 1-34651-2008

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Limitaciones y excepciones, derecho de cita

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor es un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, entendida ésta como la manifestación personal, original de la inteligencia expresada de forma tal que pueda ser perceptible. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna.

De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Los derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. Constituye una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier, utilización que se quiera hacer de la creación, como la reproducción, la comunicación y distribución pública, la importación, la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. A diferencia de los derechos morales, los derechos patrimoniales son susceptibles de transmitirse tanto por acto entre vivos como por causa de muerte a los herederos o causahabientes. El titular del derecho patrimonial respecto de la obra tiene el control sobre las formas de

utilización, en consecuencia está facultado para autorizar o prohibir cualquier explotación que sobre su obra se realice.

II. OBJETO DE PROTECCION DEL DERECHO DE AUTOR El objeto de protección del derecho de autor son las obras, entendidas como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”,1 en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “Toda creación 1 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal Gyorgy Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268 ¡ Protegemos la creación!

Dirección: Calle 28 No.13A 15 Piso 17 Teléfono 341 81 77 Fax 286 08 13

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma” Los criterios para la protección de las obras a través del derecho de autor son: • Que se trate de una creación intelectual: es decir que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana. • Originalidad. La originalidad, no puede confundirse con la novedad de la obra, la originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única. • Ausencia de formalidades2. • Que sean de carácter literario o artístico, esto se refiere a la forma de expresión de la obra.

• Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio conocido o por conocer. • El derecho de autor no protege las ideas, sino su forma de expresión.

III. NO PROTECCION DE LAS IDEAS La protección del derecho de autor recae sobre la obra como expresión del espíritu del autor y no se protegen las ideas que son fuente de creación.

Las ideas circulan libremente en la sociedad de donde el autor las toma y agregándoles elementos de su individualidad las convierte en obras. En Colombia nuestra legislación protege exclusivamente la forma como las ideas son descritas, explicadas e ilustradas por el autor; así la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 7 señala: “Queda protegida exclusivamente la forma mediante la cual las ideas del autor son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas a las obras. No son objeto de protección las ideas contenidas en las obras literarias y artísticas, o el contenido ideológico o técnico de las obras científicas”. Del mismo modo el artículo 6º, inciso 2º de la Ley 23 de 1982, señala: “ (...) Las ideas o contenido conceptual de las obras literarias, artísticas y científicas no son objeto de apropiación. Esta ley protege exclusivamente la forma literaria, plástica o sonora, como las ideas del autor son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas en las obras literarias, científicas o artísticas(...)” 2 Ley 23 de 1982, artículo 9: La protección que esta ley otorga al autor, tiene como titulo originario la creación intelectual sin que se requiera registro alguno. Las formalidades que en ella se establecen son para la mayor seguridad jurídica de los titulares de derechos que se protegen. 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2008-34651, International Standar Book Number (ISBN).doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA El Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), sobre derecho de autor y derechos conexos, Voz 262, Pág. 268, al definir obra, establece: “(...) No son obras las reproducciones mentales que no hayan sido elaboradas en una forma específica de expresión, por ejemplo, las meras ideas o métodos.” En efecto, el derecho de autor no puede conceder derechos exclusivos que tengan como objeto las ideas, por el contrario, debe propender a establecer un equilibrio entre ese interés particular de los autores frente al interés público de la sociedad al libre acceso al conocimiento y a la cultura, que en últimas, constituye el motor de desarrollo de los pueblos y lo que genera la producción de las obras del intelecto. Lo que protege el derecho de autor no es más que la forma en que se expresan las ideas, informaciones y opiniones, en su sentido preciso, quedando en libertad los particulares de tomar esos mismos contenidos y desarrollarlos y expresarlos en diferente forma. En síntesis, se puede concluir que por sí mismas las ideas no están protegidas por el derecho de autor, no obstante las obras, artísticas o literarias, a través de las cuales se exprese tales ideas si son objeto de tutela por parte de la legislación autoral.

III. LAS FACULTADES EXCLUSIVAS DEL AUTOR DE UNA OBRA De conformidad con lo expresado en el acápite primero, los autores por el hecho de la creación de una obra literaria o artística, adquieren unos derechos morales y otros patrimoniales. En ejercicio de estos últimos, los autores tienen el derecho exclusivo, en los

términos del artículo 13 de la decisión Andina 351 de 1993, de “realizar, autorizar o prohibir:3 a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; c) La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler; d) La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho; e) La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.” De lo anterior se concluye que, cuando un tercero pretenda adelantar un acto de reproducción, de comunicación o distribución pública, traducción, adaptación, arreglo o cualquier otra transformación de una obra protegida por el derecho de autor, necesita de la autorización de su autor o titular de los derechos patrimoniales de manera previa y expresa para tal efecto. 3 En el mismo sentido se pronuncia el artículo 12 de la Ley 23 de 1982. 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2008-34651, International Standar Book Number (ISBN).doc

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IV. LIMITACIONES Y EXCEPCIONES El principio fundamental sobre el cual se erige el derecho de autor, consiste en la facultad exclusiva de autorizar o prohibir cualquier tipo de utilización que se pretenda adelantar sobre sus obras literarias o artísticas.

Pese a ser un monopolio de utilización, el derecho de autor en su aspecto patrimonial

comporta ciertas limitaciones y excepciones, sin que ellas puedan ser predicadas de los derechos morales, los cuales son irrenunciables, inalienables y perpetuos. Las limitaciones al derecho de autor son figuras legales de carácter taxativo por medio de las cuales se busca un equilibrio entre una efectiva y razonable protección del derecho patrimonial de los autores por una parte y del interés público a la información, la educación y el acceso a la cultura por otra. De tal manera, las limitaciones comprenden la facultad para que el usuario pueda utilizar la obra lícitamente sin autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, en casos expresamente señalados en la ley. La excepción debe estar siempre enmarcada dentro de los parámetros establecidos por los artículos 21 de la Decisión Andina 351 de 1993, 10 del TODA4, 16 del TOIEF5, y 13 del Acuerdo sobre los ADPIC6, los cuales obligan a los países al momento de establecer excepciones al derecho de autor, a observar la llamada regla de los tres pasos, es decir: a) que se trate de un caso especial; b) que no se atente contra la normal explotación de la obra, y c) que tal limitación no cause perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos. De otra parte, un principio que rige las limitaciones y excepciones es que su ejercicio se adelante teniendo en cuenta el uso honrado, haciendo referencia a aquellos actos que “... no interfieren con la explotación normal de la obra ni causan un perjuicio irrazonable a los intereses legítimos del autor”7.

V. DERECHO DE CITA

A su vez, nuestra legislación ha dejado abierta la posibilidad de citar obras tanto artísticas o literarias para la elaboración de otras creaciones tal como lo establecen los artículos 22 de la Decisión Andina 351 de 19938, y 10 del Convenio de Berna (Ley 33 de 1987)9 . 4 Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor. 5 Tratado del OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas. 6 Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio. 1994. 7 Decisión Andina 351 de 1993, artículo 3. 8 Decisión Andina 351 de 1993, Artículo 22. “Sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo V y en el artículo anterior, será lícito realizar, sin autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, los siguientes actos: a) Citar en una obra, otras obras publicadas, siempre que se indique la fuente y el nombre del autor, a condición de que tales citas se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga;” 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2008-34651, International Standar Book Number (ISBN).doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Sin embargo, lo que determina la licitud de una cita es el cumplimiento de las condiciones que para tal efecto ha establecido el legislador. Es decir, resulta determinante para establecer la posibilidad jurídica de tal uso, que el mismo satisfaga cada una de los requerimientos

previamente determinadas por la Ley. Dichas condiciones son: • Que la obra citada haya sido previamente publicada, o en los términos del artículo 3° de la Decisión Andina 351 de 1993, que haya una “producción de ejemplares puestos al alcance del publico con el consentimiento del titular del respectivo derecho, siempre que la disponibilidad de tales ejemplares permita satisfacer las necesidades razonables del público, teniendo en cuenta la naturaleza de la obra”. • Que se indique la fuente y el nombre del autor de la obra citada. • Que la cita se realice en la medida justificada del fin que se persiga. Se resalta en este punto que la cita ha de tener una finalidad, la cual, conforme lo ha establecido autorizada doctrina y pronunciamientos jurisprudenciales, se situa en la necesidad de ilustrar una opinión, defender una tesis o bien hacer una reseña o crítica de esa obra”10. En este mismo sentido, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones se ha pronunciado en los siguientes términos: “Se ha concebido el derecho de cita como una de las formas de limitación al Derecho de Autor, con la finalidad evidente de mantener el equilibrio entre el derecho a la información y a la cultura que tiene el común de las personas, frente a los derechos de explotación que tienen los autores respecto de sus obras, entendiéndose por “cita” la inclusión de un fragmento relativamente breve de otra obra escrita, sonora o audiovisual, así como de las obras artísticas aisladas, para apoyar o hacer más inteligibles las opiniones de quien escribe o para referirse a las opiniones de otro autor de manera fidedigna.”11

De forma tal la reproducción parcial de una obra con finalidades diferentes a las de ilustrar o fortalecer opiniones, ideas, conceptos o reseñar la obra citada, no se enmarca dentro de la limitación y excepción conocida como derecho de cita, de suerte que será necesario la autorización previa y expresa de su autor o titular de derechos. • Que la cita se realice conforme a los usos honrados es decir que dicho uso, no afecte la normal explotación de la obra, ni cause un perjuicio injustificado al autor de la obra citada. Para ello será determinante la extensión y periodicidad de la cita. 9 Convenio de Berna, artículo 10: “1.) Son lícitas las citas tomadas de una obra que se haya hecho lícitamente accesible al público, a condición de que se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga, comprendiéndose las citas de artículos periodísticos y colecciones periódicas bajo la forma de revistas de prensa. 2) Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión y de los Arreglos particulares existentes o que se establezcan entre ellos lo que concierne a la facultad de utilizar lícitamente, en la medida justificada por el fin perseguido, las obras literarias o artísticas a título de ilustración de la enseñanza por medio de publicaciones, emisiones de radio o grabaciones sonoras o visuales, con tal de que esa utilización sea conforme a los usos honrados. 3) Las citas y utilizaciones a que se refieren los párrafos precedentes deberán mencionar la fuente y el nombre del autor, si este nombre figura en la fuente. “

10 MASOUYE, Claude. Op.cit. p. 66. 11 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Proceso Ip –139-2003 del 17 de marzo de 2003 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2008-34651, International Standar Book Number (ISBN).doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Por ultimo es necesario advertir que las limitaciones y excepciones son mecanismos implementados por el legislador para satisfacer la necesidad de la comunidad en general de tener acceso a las obras, la cultura y la educación, pero ellas deben interpretarse y aplicarse restrictivamente, y de manera estricta a las condiciones determinadas previamente por la ley a efectos de que las mismas no se conviertan en elementos que afecten los justos derechos reconocidos a los creadores sobre sus obras.

VI. PLAGIO En cuanto al plagio podemos señalar que el contenido del derecho de autor incorpora para sus titulares la facultad exclusiva de realizar, autorizar o prohibir cualquier utilización o explotación de las obras, como lo es la reproducción, la comunicación publica, la distribución, la importación, la traducción, adaptación, el arreglo u otra transformación de la obra. Bajo esta perspectiva tenemos que cualquier persona que pretenda utilizar una obra artística o literaria debe contar con la previa y expresa autorización de su autor o titular.

El plagio es un término no definido en la ley. Sin embargo, el Glosario de la OMPI sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos señala que plagio es: “El acto de ofrecer o presentar como propia, en su totalidad o en parte, la obra de otra persona, en

una forma o contexto más o menos alterados. La persona que comete plagio es conocida como plagiario; (…)No a de confundirse el plagio con la libre utilización de la libre utilización de las meras ideas o métodos de creación tomados de otra obra al crear una nueva obra original ; hacer accesible al público una obra que es una adaptación de contenido de obras de otros en nuevas formas de expresión artística o literaria y transmitirla como si fuera una obra original propia también es plagio, siempre que el contenido así adaptado no forme parte de una herencia cultural conocida.”(subrayas fuera de texto) Según esta definición, y a la luz de lo expuesto anteriormente, podemos señalar que el plagio implica la violación al derecho moral de paternidad pues se realiza el uso de la obra sin reconocer al autor como el creador de la misma. Por otra parte, el plagio, cuando no se hace respecto de una obra directamente sino que se adapta la misma sin la autorización del autor y se presenta como una obra del todo originaria, es una violación al derecho de adaptación y de paternidad. En el caso de la comercialización de obras plagiadas vemos que también se viola el derecho de reproducción, pues involucra la realización de copias no autorizadas de la obra o parte de ella. Claro está que este es un hecho posterior al plagio en sí, pero igual constituye una violación al derecho de autor.

VII. CONCLUSIONES Con respecto a sus preguntas le hacemos las siguientes aclaraciones.

6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2008-34651, International Standar Book Number (ISBN).doc

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MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA ¿Se tiene algún concepto acerca e la cita de un documento? ¿Cuando estamos hablando de cita y cuando de plagio? • Como regla general tenemos que todo acto de explotación de una obra artística o literaria debe estar previa y expresamente autorizado por su autor o titular. • No obstante, de forma excepcional es posible utilizar las obras en ciertos casos excepcionales. Entre las limitaciones y excepciones consagradas en nuestra legislación encontramos la posibilidad de citar en una obra otras obras publicadas, siempre que se cumplan los siguientes requisitos consagrados en el artículo 22 de la Decisión Andina 351 de 1993. ¿Bajo que condiciones se puede utilizar abiertamente la información de un escritor por otra personas? • Es necesario volver al principio del derecho de autor que señala la no protección de las ideas, conceptos o contenidos técnicos de una obra. La información incluida en una obra puede ser utilizada libremente. La forma de expresar dicha información constituye, sin embargo, una obra y para su uso, total o parcial se requiere la previa y expresa autorización del titular de los derechos. ¿Cómo protege la Ley a los artículos que han sido publicados en libros o en revistas que no tienen ISBN o ISSN? • El ISBN ISSN son números de identificación de obras literarias que permiten realizar una gestión administrativa y comercial al saber con certeza cuantas copias del libro de han vendido. La protección del derecho de autor cobija artículos publicados en libros o revistas aunque estos no tengan ISBN o ISSN. El derecho de autor nace a partir de la creación razón por lo cual no tiene formalidad alguna. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del C.C.A. las respuestas a las consultas formuladas

no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier otra inquietud o aclaración será atendida con mucho gusto. Cordialmente

CARLOS ALBERTO ROJAS CARVAJAL

Jefe de la División Legal 7 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2008-34651, International Standar Book Number (ISBN).doc