DNDA - Concepto 1-4363-2005

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Derecho de Reproducción de fonogramas y obras musicales

I. ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO DE AUTOR.

El derecho de autor es un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, es decir, la manifestación personal, original de la inteligencia expresada de forma tal que pueda ser perceptible. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna. De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los derechos patrimoniales y los morales. Los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas otorgadas a favor del autor en virtud de las cuales puede explotar económicamente la obra. Constituye una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier utilización que se quiera hacer de la creación, tales como la reproducción, la comunicación pública, la distribución pública, la importación y la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación o modificación que demerite su creación, publicar su obra o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Esta clase de prestaciones se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables y perpetuos. Los derechos patrimoniales, a diferencia de los derechos morales, pueden ser transmitidos tanto por acto entre vivos o por causa de muerte a los herederos o causahabientes como resultado de un proceso de sucesión.

II. ASPECTOS GENERALES DE LOS DERECHOS CONEXOS Estos derechos están dirigidos a proteger los intereses de los artistas intérpretes o ejecutantes,1 productores de fonogramas2 y organismos de radiodifusión.3 En este caso, 1 Artista intérprete o ejecutante: Persona que representa, canta, lee, recita, interpreta o ejecuta en cualquier forma una obra.

Decisión Andina 351 de 1993 artículo 3 ¡ Protegemos la creación ! Unidad Administrativa Especial Carrera 13 No.27-00 Oficina 617 Teléfono 341 81 77 FAX 286 08 13

WEB: www.derautor.gov.co E-mail: derautor@derautor.gov.co Línea de atención de quejas y reclamos: 018000127878

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL a diferencia de lo que sucede con el derecho de autor que protege las obras, en este derecho se tutela la representación artística, la fijación de sonidos, y la transmisión al público de acontecimientos o información. El reconocimiento a los tres titulares mencionados en precedencia, como auxiliares de los creadores protegidos por el derecho de autor, se da por virtud de la Convención de Roma de 1961, de la cual es miembro Colombia desde 1975, por medio de la Ley 48 de ese año.

III. DERECHO PATRIMONIAL DE REPRODUCCIÓN DE OBRAS

De acuerdo con el Glosario OMPI de Derecho de Autor y Derechos Conexos, la reproducción de una obra se define como: “Es la realización de uno o más ejemplares (copias) de una obra o de una parte sustancial de ella en cualquier forma material, con inclusión de la grabación sonora y visual. El tipo más común de reproducción es la impresión de una edición de la obra. El derecho de reproducción es uno de los componentes más importantes del derecho de autor. Reproducción significa también el resultado tangible del acto de reproducir.”4 Así las cosas, la reproducción de una obra significa que se hacen copias de ella bien directamente (por ejemplo, fotocopias) o indirectamente (por ejemplo, cuando se reproduce una grabación en un programa de radiodifusión y se graba en una cinta magnética por el oyente). Adicionalmente, es necesario precisar que el derecho de reproducción incluye la edición, la copia, la inclusión en película cinematográfica, videograma, o cualquier otra forma de fijación.

IV. REPRODUCCIÓN DE OBRAS EN EL AMBIENTE DIGITAL A efectos de brindar claridad sobre la protección al derecho de reproducción, para quienes sean de éste titulares, se emitió una declaración concertada respecto del artículo 1.4) del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor de 1996, que dice: “El derecho de reproducción, tal como se establece en el artículo 9 del Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas de 1886, y las excepciones permitidas en virtud del mismo, son totalmente aplicables en el entorno digital, en particular a la utilización de obras en forma digital. Queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico de

2 Productor de fonogramas: Persona natural o jurídica bajo cuya iniciativa, responsabilidad y coordinación, se fijan por primera vez los sonidos de una ejecución u otros sonidos. Ibidem 3 Organismo de radiodifusión: Empresa de radio o televisión que transmite programas al público. Ibidem. 4 Glosario OMPI de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Published by the World Intellectual Property Organization, Géneva, 1980, p. 228. 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-4363, Fonograma.doc

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL una obra protegida, constituye una reproducción en el sentido del artículo 9 del Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas de 1886”. Así las cosas, tomar una obra musical, contenida en un fonograma, para almacenar una copia temporal o definitivamente en la memoria de un disco duro o DVD, constituye una reproducción del mismo.

V. DERECHO PATRIMONIAL DE REPRODUCCION DE FONOGRAMAS Como quedó expuesto, al margen de los derechos reconocidos a los autores, la legislación autoral también concede una serie de facultades a los intérpretes, los productores fonográficos y los organismos de radiodifusión.

En el caso de los productores fonográficos el régimen de los derechos conexos, les reconoce una serie de facultades sobre sus fonogramas,5 entre ellas está el derecho de autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta de sus fonogramas, de acuerdo con lo establecido en el literal a) del artículo 37 de la Decisión Andina 351 de 1993, 172 de la

Ley 23 de 1982 y 11 del Tratado de la OMPI sobre la Interpretación y Ejecución de Fonogramas.6

VI. LIMITACIONES A LOS DERECHOS DE AUTOR Y CONEXOS Conforme al artículo 22, literal b) de la Decisión Andina 351 de 1993, le es permitido a un tercero hacer uso de una obra artística, como lo es una obra musical, sin que deba obtener de manera previa y expresa del titular de derechos patrimoniales una autorización, en los siguientes términos: “Reproducir por medio reprográficos para la enseñanza o para la realización de exámenes en las instituciones educativas, en la medida justificada por el fin que se persiga, artículos lícitamente publicados en periódicos o colecciones periódicas, o breves extractos de obras lícitamente publicadas, a condición que tal utilización se haga conforme a los usos honrados y que la misma no sea objeto de venta u otra transacción a título oneroso, ni tenga directa o indirectamente fines de lucro”.

Así las cosas, cuando un tercero hace uso de una obra musical o de una parte de ella como ilustración en una obra destinada a la enseñanza en una grabación sonora o visual 5 “Fonograma: toda fijación exclusivamente sonora de los sonidos de una representación o ejecución de otros sonidos”. Decisión Andina 351 de 1993. 6 En este Tratado, la Declaración Concertada de los Artículos 7,11 y 16 establece que: El derecho de reproducción, según queda establecido en los artículos 7 y 11, y las excepciones permitidas en virtud de los mismos y del Artículo 16, se aplican plenamente al entorno digital, en particular a la utilización, de interpretaciones o ejecuciones de fonogramas en formato digital. Queda

entendido que el almacenamiento de una interpretación o ejecución protegida de un fonograma en forma digital en el medio electrónico constituye una reproducción en el sentido de esos Artículos. 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-4363, Fonograma.doc

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL cuando no persiga fines de lucro, no requiere de la autorización del titular de derechos patrimoniales de la obra musical, para proceder en ese sentido. De otro lado el artículo 178, literal c) de la Ley 23 de 1982, establece como excepción a los derechos conexos, el que un fonograma, interpretación o ejecución, pueda ser utilizado únicamente “con fines de enseñanza o de investigación científica”, sin que se requiera la autorización previa y expresa del productor fonográfico, de conformidad con lo exigido en el artículo 172 de la misma Ley 23 de 1982.

VII. OBJETO DE LA CONSULTA Toda reproducción que de una obra musical o un fonograma pretenda hacerse ha de contar con la autorización previa y expresa de los titulares de derechos patrimoniales sobre las obras o fonogramas.

El proceder sin dicha autorización pone de manifiesto una vulneración a la legislación autoral, susceptible de ser demandada en instancias civiles y penales por quienes se vean patrimonialmente afectados con ese uso no autorizado. Ahora bien, a fin de obtener la debida autorización le sugiero ponerse en contacto con la Sociedad de Autores y Compositores de Colombia, SAYCO7, y la Sociedad

Colombiana de Intérpretes y Productores Fonográficos, ACINPRO8. De otro lado, no es obligación para usted el obtener la mencionada autorización si se encuentra bajo el supuesto del artículo 32 de la Ley 23 de 1982, con anterioridad transcrito, como tampoco si hace uso de obras musicales o fonogramas que se encuentren en el dominio público. Una obra es del dominio público cuando haya expirado su plazo de protección, determinado por toda la vida de su autor más ochenta años a partir de su muerte9 y respecto de un fonograma determinado por cincuenta años, contados a partir del último día del año en que tuvo lugar su primera publicación, o de no ser publicado, de su primera fijación, o la emisión de su radiodifusión10. Lo anterior no puede ir en perjuicio del derecho exclusivo de quien ha adaptado o 7 SAYCO Carrera 19 No. 40-72 Teléfonos: 3202582 3202399 8 ACINPRO Calle 80 No. 12ª -11 Piso 2. Teléfonos: 5306754 5306746 9 Artículo 11, Ley 23 de 1982: “(...) será protegida la propiedad literaria o artística, como propiedad transferible, por el tiempo de la vida del autor y ochenta años más, mediante las formalidades que prescriba la ley”. 10 Artículo 29, Ley 23 de 1982: “Los derechos consagrados a favor de los artistas, intérpretes o ejecutantes, de los productores de fonogramas y de los organismos de radiodifusión tendrán la siguiente duración: Cuando el titular sea persona natural, la protección se dispensará durante su vida y ochenta años más a partir de su muerte.

Cuando el titular sea persona jurídica, el término de protección será de cincuenta años, contados a partir del último día del año en que tuvo lugar la interpretación o ejecución, la primera publicación del fonograma o, de no ser publicado, de su primera fijación, o la emisión de su radiodifusión”. 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-4363, Fonograma.doc

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL modificado una obra originaria que se encuentra en el dominio público, para autorizar o no un uso sobre su propio trabajo. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. En espera de haber dado respuesta a su consulta, cualquier inquietud o aclaración adicional será atendida con mucho gusto. Adicionalmente, si desea consultar la legislación autoral, lo invitamos a visitar nuestra página web: www.derautor.gov.co Cordialmente, RICARDO BALLESTEROS VALENCIA Jefe de la Oficina de Registro encargado de las funciones de Jefe de División Legal 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-4363, Fonograma.doc