DNDA - Concepto 1-43912-2017

Bogotá, D.C. C-1.1.

Asunto: Competencia de la DNDA - Generalidades del Derecho de Autor – Objeto de Protección – Obra Audiovisual – Aspectos generales de los derechos conexos –Fijación.

I. COMPETENCIA DE LA DNDA La Dirección Nacional de Derecho de Autor (DNDA), es una Unidad Administrativa Especial adscrita al Ministerio del Interior, creada mediante el Decreto 2041 de 1991, a su vez modificado por los Decretos 4835 de 2008 y 1873 de 2015, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal.

Esta Dirección es la autoridad administrativa competente en el tema del Derecho de Autor y los derechos conexos en la República de Colombia y sus funciones principales se enmarcan en el registro de las obras literarias y artísticas, el registro de los actos, contratos y decisiones jurisdiccionales relacionados con el derecho de autor y los derechos conexos, la elaboración de conceptos respecto de las consultas efectuadas por el público en general relacionadas con el tema del derecho de autor, y la inspección, vigilancia y control a las sociedades de gestión colectiva. Ahora bien, en virtud de la expedición del Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012, a la Dirección Nacional de Derecho de Autor le fueron asignadas funciones jurisdiccionales en lo que respecta a los procesos relacionados con derecho de autor y derechos conexos, acorde a lo establecido en el artículo 24, numeral 3, literal b), del citado Código. Cabe recordar que la Dirección Nacional de Derecho de Autor, en uso de sus funciones jurisdiccionales actúa como juez mas no como entidad administrativa,

garantizando la imparcialidad de los pronunciamientos judiciales y su debida independencia con respecto de las funciones administrativas de esta Entidad. Sea por último precisar que las funciones jurisdiccionales de esta Entidad se ejercen sin perjuicio de las facultades concedidas a otras entidades como son los jueces de la República, en lo relativo a su competencia. T:\2017\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\1-2017-43912, Partidos de Fútbol.docx 1

II. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El Derecho de Autor consiste en un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, entendida esta como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”1, en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”2.

La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra, sin que para ello se requiera formalidad jurídica alguna. De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los Derechos Morales y los Derechos Patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación; estos derechos se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles.

Específicamente los derechos morales consagrados en nuestro ordenamiento jurídico son los siguientes: • Derecho de paternidad: es la facultad que tiene el autor para exigir a un tercero que se le reconozca siempre como creador de su obra, indicando su nombre o seudónimo en todo acto de explotación o utilización. • Derecho de integridad: es la facultad que tiene el autor para oponerse a toda deformación o mutilación de la obra que atente contra el decoro de la misma o la reputación del autor. • Derecho de ineditúd: es la facultad que tiene el autor para dar a conocer o no su obra al público. • Derecho de modificación: es la facultad que permite al autor hacer cambios a su obra antes o después de su publicación. • Derecho de retracto: es la facultad que tiene el autor de retirar de circulación una obra o suspender su utilización, aun cuando hubiera sido previamente autorizada. 1 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268. 2 Comunidad Andina. Decisión Andina 351 de 1993, artículo 3. T:\2017\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\1-2017-43912, Partidos de Fútbol.docx 2 Por su parte, los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. En ejercicio de estos derechos patrimoniales, los autores o los terceros que por virtud de alguna transferencia sean los titulares de los derechos patrimoniales, tienen la facultad

exclusiva, de realizar, autorizar o prohibir la utilización de su obra, que implique actos de reproducción, comunicación pública, distribución y/o transformación. Específicamente los derechos patrimoniales consagrados en nuestro ordenamiento jurídico son los siguientes: • Reproducción: es el acto que consiste en fijar la obra u obtener copias, de toda o parte de está, por cualquier medio o procedimiento, conocido o por conocer. • Comunicación pública: es el acto por el cual un grupo de personas reunidas o no en un mismo lugar, puede tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares de cada una de ellas. • Distribución: es el acto de puesta a disposición al público de ejemplares tangibles de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler. • Transformación: es acto de adaptación, arreglo o cualquier otra transformación de la obra. Así las cosas, cuando un tercero pretenda utilizar una obra protegida por el derecho de autor, necesita de la autorización del titular de los derechos patrimoniales de manera previa (anterior al uso) y expresa (no tácita) para tal efecto y puede ser concedida a título gratuito u oneroso.

III. OBJETO DE PROTECCIÓN DEL DERECHO DE AUTOR De las anteriores definiciones podemos decir que las obras deben cumplir con los siguientes requisitos: • Que se trate de una creación intelectual: Es decir que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana. • Que sea original: La originalidad, no puede confundirse con la novedad de la obra, la originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única. • Que sean de carácter literario o artístico: Esto se refiere a la forma de

expresión de la obra, es decir, del lenguaje utilizado. • Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida: Lo anterior por cualquier medio conocido o por conocer. T:\2017\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\1-2017-43912, Partidos de Fútbol.docx 3 Ahora bien, el artículo 2 de la Ley 23 de 1982 establece las obras sobre las cuales recae la protección en materia de derechos de autor, así: “Las obras científicas, literarias y artísticas las cuales se comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación, tales como: los libros, folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las obras dramáticas o dramático musicales; las obras coreográficas y las pantomimas; las composiciones musicales con letra o sin ella; las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía, inclusive los videogramas; las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas a las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las obras de arte aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativas a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias, y, en fin, toda producción del dominio científico, literario o artístico que pueda reproducirse, o definirse por cualquier forma de impresión o de reproducción, por fonografía,

radiotelefonía o cualquier otro medio conocido o por conocer”. El alcance de esa protección implica que el Derecho de Autor protege las obras independientemente del medio en que son difundidas, tal como lo dispone el artículo 2º de la Ley 23 de 1982. En el mismo sentido el artículo 4 de la Decisión Andina 351 de 1993, establece un criterio amplio de protección a las obras, cuando fija el objeto del derecho de autor, así: “Articulo 4.- La protección reconocida por la presente Decisión recae sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer (...)”. Por su parte, el Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI, al definir el Derecho de Autor, señala: “Es el derecho exclusivo concedido por la ley al autor de una obra para divulgarla como creación propia de él, para reproducirla y para transmitirla (distribuirla) o comunicarla al público de cualquier manera o por cualquier medio, y también para autorizar a otros a que la utilicen de maneras definidas (...)”3.

IV. OBRA AUDIOVISUAL La Decisión Andina 351 de 1993, en su artículo 3º define a la obra audiovisual como: 3 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor

Principal György Boyta. Ginebra, 1980.p.59 T:\2017\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\1-2017-43912, Partidos de Fútbol.docx 4 “Toda creación expresada mediante una serie de imágenes asociadas, con o sin

sonorización incorporada, que esté destinada esencialmente a ser mostrada a través aparatos de proyección o cualquier otro medio de comunicación de la imagen y de sonido, independientemente de las características del soporte material que la contiene”.4 En esa medida, la legislación colombiana considera a la obra audiovisual como una obra original, sin perjuicio de las obras adaptadas o incluidas en ella. Así se reconocen como autores de la obra a: El director o realizador, el autor del guion o libreto cinematográfico, el autor de la música, el dibujante, si se trata de un diseño animado. A través del artículo 99 de la Ley 23 de 1982, se ha reconocido en cabeza del director o realizador los derechos morales de la obra audiovisual, sin perjuicio de los derechos que correspondan a los diversos autores, intérpretes y ejecutantes que hayan intervenido en ella. Tratándose de los derechos patrimoniales, la ley ha determinado que salvo pacto en contrario, el titular de tales prestaciones es el productor de la obra, quien es la persona natural o jurídica legal y económicamente responsable de los contratos con todas las personas y entidades que intervienen en la realización de la obra audiovisual (Artículos 975, 986 y 1037 de la Ley 23 de 1982). Así las cosas, el titular del derecho patrimonial (que para el caso de la obra audiovisual se presume el productor) es el único que puede autorizar que la 4 A su vez, el glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, voz 16, define la obra audiovisual como aquella: “... perceptible a la vez por el oído y por la vista, y que consta de una serie de imágenes relacionadas y de

sonidos concomitantes, grabados sobre un material adecuado (fijación audiovisual), para ser ejecutada mediante la utilización de mecanismos idóneos. Solamente puede hacerse perceptible en una forma idéntica, a diferencia de la representación o ejecución de las obras dramáticas que se perciben por la vista y el oído de manera dependiente de la producción escénica real. Son ejemplos de obras audiovisuales las obras cinematográficas sonoras y todas las obras que se expresan mediante un proceso análogo a la cinematografía, tales como las producciones televisivas o cualquier otra producción de imágenes sonoras fijadas sobre cintas magnéticas, discos, etc.”. 5 Artículo 97.- El productor cinematográfico es la persona natural o jurídica legal y económicamente responsable de los contratos con todas las personas y entidades que intervienen en la realización de la obra cinematográfica. 6 Ley 23 de 1982. Artículo 98. “Los derechos patrimoniales sobre la obra cinematográfica se reconocerán, salvo estipulación en contrario, a favor del productor” 7 Ley 23 de 1982. Artículo 103. “El productor de la obra cinematográfica tendrá los siguientes derechos exclusivos:

A. Fijar y reproducir la obra cinematográfica para distribuirla y exhibirla por cualquier medio a su alcance en salas cinematográficas o en lugares que hagan sus veces o cualquier medio de proyección o difusión que pueda surgir, obteniendo un beneficio económico por ello;

B. Vender o alquilar los ejemplares de la obra cinematográfica o hacer aumentos o reducciones en su formato para su exhibición;

C. Autorizar las traducciones y otras adaptaciones o transformaciones cinematográficas de la obra, y explotarlas en la medida en que se requiere para el mejor aprovechamiento económico de ella y perseguir ante los tribunales y jueces

competentes, cualquier reproducción o exhibición no autorizada de la de la obra cinematográfica. T:\2017\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\1-2017-43912, Partidos de Fútbol.docx 5 creación sea comunicada, reproducida, emitida, distribuida, o cualquier otra forma de utilización.

V. ASPECTOS GENERALES DE LOS DERECHOS CONEXOS Los Derechos Conexos están encaminados a proteger los derechos de: - Artistas intérpretes o ejecutantes: en virtud del artículo 166 de la Ley 23 de 1982, se establece que: “Art. 166. — Los artistas intérpretes o ejecutantes, o sus representantes, tienen el derecho de autorizar o prohibir la fijación, la reproducción, la comunicación al público, la transmisión, o cualquier otra forma de utilización de sus interpretaciones y ejecuciones. En consecuencia, nadie podrá, sin la autorización de los artistas intérpretes o ejecutantes, realizar ninguno de los actos siguientes: a) La radiodifusión y la comunicación al público de la interpretación o ejecución de dichos artistas, salvo cuando ella se haga a partir de una fijación previamente autorizada o cuando se trate de una transmisión autorizada por el organismo de radiodifusión que transmite la primera interpretación o ejecución; b) La fijación de la interpretación o ejecución no fijada anteriormente sobre un soporte material; c) La reproducción de una fijación de la interpretación o ejecución de dichos artistas en los siguientes casos: 1) Cuando la interpretación o la ejecución se hayan fijado inicialmente sin su autorización; 2) Cuando la reproducción se hace

con fines distintos de aquellos para los que fueron autorizados por los artistas, y, 3) Cuando la interpretación o la ejecución se haya fijado inicialmente de conformidad con las disposiciones de esta Ley pero la reproducción se haga con fines distintos de los indicados”. - Productores de fonogramas: en virtud del artículo 172 de la Ley 23 de 1982, se establece que: “Art. 172. — El productor de un fonograma tiene el derecho de autorizar o de prohibir la reproducción directa o indirecta del mismo. Entiéndese por ejemplar ilícito el que, imitando o no las características externas del ejemplar legítimo, tiene incorporado el fonograma del productor, o parte de él, sin su autorización”. - Los organismos de radiodifusión: en virtud del artículo 39 de la Decisión Andina 351 de 1993, se establece que los organismos de radiodifusión gozan del derecho exclusivo de autorizar o prohibir: T:\2017\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\1-2017-43912, Partidos de Fútbol.docx 6 a. La retransmisión8 de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento; b. La fijación de sus emisiones sobre una base material; y, c. La reproducción de una fijación de sus emisiones.

VI. FIJACIÓN El artículo 3 de la Decisión 351 de 1993 de la Comunidad Andina de Naciones se refiere a la fijación en los siguientes términos: “Fijación: Incorporación de signos, sonidos o imágenes sobre una base material que permita su percepción, reproducción o comunicación.”

De acuerdo con tal definición, la fijación abarca sonidos e imágenes, como las contenidas en una obra audiovisual, así como la grabación de una emisión de un organismo de radiodifusión sobre una base material.

VII. CASO CONCRETO Descendiendo al objeto de su consulta, me permito informarle que la Dirección Nacional de Derecho de Autor está facultado para atender consultas jurídicas efectuadas por la ciudadanía en general, acerca de temas relacionados con Derecho de Autor y Derechos Conexos; no obstante, carece de competencia para emitir pronunciamientos o conceptos relacionados con casos particulares; por lo tanto, nos permitimos manifestarle lo siguiente respecto a su consulta:

1. El Convenio de Berna, es un instrumento internacional que regula aspectos relacionados con el derecho de autor, en el cual, cada Estado Miembro tiene la atribución soberana de regular internamente la extensión de la protección de los derechos que se les confiere a las obras y los medios de protección de éstas. Esa atribución soberana está limitada con respecto a las obras extranjeras por el principio de trato nacional que establece que, en materia de protección, los extranjeros deberán ser tratados bajo el mismo estándar que los nacionales, sin que ello implique la aplicación de la ley extranjera.

2. Para el caso de los derechos conexos, resulta aplicable la Convención Internacional sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión, también 8 “Retransmisión: Reemisión de una señal o de un programa recibido de otra fuente, efectuada por difusión

inalámbrica de signos, sonidos o imágenes, o mediante hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo”. Decisión Andina 351 de 1993, artículo 3. T:\2017\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\1-2017-43912, Partidos de Fútbol.docx 7 conocida como la Convención de Roma de 1961. Sin embargo, no todos los países hacen parte de esta Convención, por lo cual se recomienda identificar el país del cual provengan las emisiones y los derechos con los que cuenta el organismo de radiodifusión.

3. Teniendo en cuenta lo anterior, es preciso mencionar que, los partidos de fútbol, en sí mismos, no constituyen una obra para efectos del derecho de autor en Colombia. Lo anterior no obsta para que en las transmisiones de los partidos de fútbol se puedan presentar obras audiovisuales, musicales o de otro carácter. Ejemplo de ello son los comerciales, la música de fondo, entre otros. En todo caso, los resúmenes de tales partidos podrían llegar a ser una obra protegida por el derecho de autor, en el evento de que cumplan con los requisitos legales para ello, siempre y cuando no sean en vivo o una mera selección de cortes del partido.

4. Los canales de televisión, actuando como organismos de radiodifusión, no tienen derechos de autor sino derechos conexos sobre sus señales. Tales derechos conexos les permiten autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones, la fijación de sus emisiones sobre una base material y la reproducción de las fijaciones de las emisiones. Ahora bien, también pueden ser titulares de derechos de autor, en relación con obras audiovisuales, tales

como podrían llegar a ser los resúmenes de los partidos.

5. En el evento de considerarse el resumen del partido como una obra original y a partir de ésta generar una obra a través de técnicas de animación digital podría estarse ante una obra derivada, para lo cual deberá solicitar autorización previa al titular de la obra originaria.

6. La fijación de la emisión sobre una base material en sí misma es un derecho conexo del organismo de radiodifusión, acorde con el artículo 39 de la Decisión Andina 351 de 1993 y artículo 13 de la Convención de Roma, sin importar si tal emisión contiene una obra protegida por le Derecho de Autor o no. Por tanto deberá contar con la autorización del organismo de radiodifusión para su fijación, salvo que se encuentre amparado por una excepción o limitación legal.

7. Por último, con base en lo aquí expuesto y en caso de que usted lo estime conveniente, le recomendamos obtener autorización del organismo titular de derechos conexos sobre las emisiones, para llevar a cabo la fijación de la emisión. Adicionalmente, en el evento de que exista una obra protegida por el Derecho de Autor, lo invitamos a solicitar autorización del titular de la respectiva obra.

T:\2017\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\1-2017-43912, Partidos de Fútbol.docx 8 El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, los conceptos emitidos por las

autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier información o aclaración adicional estaremos atentos a suministrarla. Cordialmente,

ANDRÉS VARELA ALGARRA

Jefe Oficina Asesora Jurídica Rad. 1-2017-43912 T:\2017\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\1-2017-43912, Partidos de Fútbol.docx 9