DNDA - Concepto 2-13003-2009

Bogotá, D.C. C 1.1.

Asunto: Tesis de grado Respetado señor: En atención a su comunicación radicada en esta Dirección el día 30 de junio de 2009, con el número 1-2009-24607, comedidamente me permito realizar las

siguientes consideraciones:

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor es un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, entendida ésta como la manifestación personal, original de la inteligencia expresada de forma tal que pueda ser perceptible. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna.

De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Los derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. Constituye una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier, utilización que se quiera hacer de la creación, como la reproducción, la comunicación y distribución pública, la importación, la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. ¡ Protegemos la creación !

Dirección: Calle 28 No. 13 A-15 Piso 17 Teléfono 341 81 77 FAX 286 08 13

WEB: www.derechodeautor.gov.co E-mail: info@derechodeautor.gov.co Línea de atención de quejas y reclamos: 01 8000 127878

Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-13003, Tesis de grado.doc A diferencia de los derechos morales, los derechos patrimoniales son susceptibles de transmitirse tanto por acto entre vivos como por causa de muerte a los herederos o causahabientes. El titular del derecho patrimonial respecto de la obra tiene el control sobre las formas de utilización, en consecuencia está facultado para autorizar o prohibir cualquier explotación que sobre su obra se realice.

II. OBJETO DE PROTECCION DEL DERECHO DE AUTOR El objeto de protección del derecho de autor son las obras, entendidas como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”,1 en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “Toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma” De las anteriores definiciones podemos decir que las obras deben cumplir con los siguientes requisitos: • Que se trate de una creación intelectual: es decir que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana. • Que sea original. La originalidad, no puede confundirse con la novedad de la obra, la originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única. • Que sean de carácter literario o artístico, esto se refiere a la forma de expresión

de la obra, es decir, del lenguaje utilizado. • Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio conocido o por conocer.

III. EL ALCANCE DE LAS FACULTADES EXCLUSIVAS DEL DERECHO DE AUTOR Como una de las características fundamentales del derecho de autor, en cuanto a su contenido patrimonial, tenemos que se trata de un derecho exclusivo. Sólo el titular 1 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal Gyorgy Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268.

P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-13003, Tesis de grado.doc 2 decide la forma en que puede ser utilizada su creación. En otras palabras, se trata de un derecho en virtud del cual una persona puede hacer algo prohibido a los demás. La exclusividad que se ha mencionado está consagrada en los artículos 13 de la Decisión Andina 351 de 1993, 32 y 123 de la Ley 23 de 1982. Siendo así las cosas, el titular de derechos patrimoniales de una obra de carácter artístico o literario, es la única persona facultada para autorizar el uso de la misma, en mérito del carácter privado que implica este tipo de derecho. De esta manera el autor o titular comúnmente explota sus creación ya sea cediendo el derecho patrimonial, caso en el cual el cesionario será quien en adelante detente las prerrogativas patrimoniales, o a través de una licencia de uso sobre su creación.

IV. TESIS DE GRADO Como quedó expuesto, el derecho de autor es una forma de propiedad privada que

reconoce una protección jurídica especial al autor como creador de una obra literaria o artística, entendida como tal, toda expresión personal de la inteligencia manifestada en forma perceptible y original. El derecho que emerge de una obra, brinda protección a su autor sin considerar el fin con el que se creó la misma y en tal virtud le concede prerrogativas de índole moral y patrimonial, siendo irrelevante la calidad del autor, es decir, la ley no distingue si es un alumno, un profesor o un investigador, así como tampoco tiene en cuenta el lugar o el tiempo que haya utilizado para crear su obra. Así, el derecho de autor sobre una obra literaria (monografía o tesis) es de la persona que la realizó, es decir, el alumno, ya que es él quien la elabora imprimiéndole todo 2 Artículo 3°. Los derechos de autor comprenden para sus titulares las facultades exclusivas: a. De disponer de su obra a título gratuito u oneroso bajo las condiciones lícitas que su libre criterio les dicte.” (...) 3 Ley 23 de 1982 “Artículo 12. El autor de una obra protegida tendrá el derecho exclusivo de realizar o de autorizar uno cualquiera de los actos siguientes: A . Reproducir la obra;

B. Efectuar una traducción, una adaptación, un arreglo o cualquier otra transformación de la obra, y

C. Comunicar la obra al público mediante la representación, ejecución, radiodifusión o por cualquier otro medio.”

P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-13003, Tesis de grado.doc 3 su ingenio e inteligencia. Es su expresión la que queda plasmada en lo producido, siendo por lo tanto el titular de los derechos morales y patrimoniales de la creación.

Sin embargo, es posible que los estudiantes, como autores de sus tesis, otorguen licencias a la universidad, para lo cual determinaran las condiciones de uso específicas sin que por ello deba entenderse que ceden sus derechos patrimoniales de autor.

V. PROTECCION AL DIRECTOR DE TESIS El director de una tesis es un profesor de la universidad a quien ésta le encomienda la labor de brindar orientaciones o recomendaciones a uno o más estudiantes de la misma, quienes a fin de optar por su título universitario deben elaborar una disertación escrita. Su trabajo se limita a señalar parámetros o líneas de conducta que debe seguir el estudiante para elaborar y concretar, en su propia órbita, la expresión y fijación de todo el acervo informativo que ha recaudado.

En consideración a lo anteriormente señalado, el autor único y exclusivo del trabajo de tesis será el estudiante que organizó, recaudó y plasmó toda la información recopilada, incluidas las directrices e ideas planteadas por el director de tesis. Así, cuando este proporciona y presenta diferentes opciones al estudiante o corrige dicho trabajo, no hace otra cosa que cumplir con una obligación que le ha encomendado el centro educativo al cual pertenece, sin que por este solo hecho pueda ser considerado autor de la obra. Es menester señalar que los artículos 6 de la Ley 23 de 1982 y 7 la Decisión Andina 351 de 1993, respectivamente, consagran el principio universal de “la no protección de las ideas”. Por lo tanto, aun cuando el director de tesis realiza una valiosa labor de apoyo al aportar ideas, dicho aporte no está protegido por el derecho de autor.

VI. REGIMEN DE TRANSFERENCIAS DEL DERECHO DE AUTOR

Si bien los derechos morales son intransferibles, una persona natural o jurídica diferente al autor puede detentar la titularidad derivada de los derechos patrimoniales cuando los ha adquirido bien sea por acto entre vivos, por causa de muerte o por disposición legal. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-13003, Tesis de grado.doc 4 Entre las diferentes formas de transmisión del derecho encontramos tres que pueden ser de su interés. Ellas son: el contrato de cesión o transferencia de derecho de autor, la cesión por ministerio de la Ley de las obras desarrolladas por los funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones y la obra por encargo. Brevemente nos permitimos hacer algunas consideraciones sobre estas instituciones:

1. Contrato de cesión o transferencia de derechos Este contrato, regulado por el artículo 182 y siguientes de la Ley 23 de 1982, tiene como característica principal que el cedente se desprende de sus derechos patrimoniales, convirtiendo al cesionario, por virtud de la transferencia en el titular derivado.

De acuerdo con el artículo 183 de la Ley 23 de 1982, toda enajenación y transferencia del derecho de autor, sea ésta total o parcial, deberá constar en escritura pública o en instrumento privado reconocido ante notario, de lo anterior se desprende que la cesión es solemne y sólo se perfecciona con el cumplimiento de este requisito. Estos contratos que implican enajenación total o parcial, y que constan en escritura pública o documento privado, deben ser inscritos en el Registro Nacional de Derecho de Autor, a efectos de ser oponibles frente a terceros. Al transferirse el derecho de autor mediante la cesión, el cesionario se transforma en

titular del derecho, entendiéndose facultado para actuar en nombre propio, incluso en lo que respecta a entablar acciones judiciales contra los infractores. En el caso de que la cesión sea parcial, los autores conservarán las prerrogativas que no han transferido expresamente.

2. Obras creadas por los empleados o funcionarios públicos en cumplimiento de sus obligaciones La legislación establece que si la obra se realiza en ejercicio de las funciones legales y constitucionales del empleado o funcionario público se entenderán cedidos, desde el nacimiento de la obra, todos los derechos patrimoniales que sobre ella pueda tener el empleado público. El autor en estas condiciones no tiene más prerrogativas que las morales sobre su obra en cuanto su ejercicio no sea incompatible con los

P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-13003, Tesis de grado.doc 5 derechos y obligaciones de las entidades públicas afectadas. Respecto de esto el artículo 91 de la Ley 23 de 1982, establece: “Artículo 91.- Los derechos de autor sobre las obras creadas por empleados o funcionarios públicos, en cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales de su cargo, serán de propiedad de la entidad pública correspondiente. Se exceptúan de esta disposición las lecciones o conferencias de los profesores. Los derechos morales serán ejercidos por los autores, en cuanto su ejercicio no sea incompatible con los derechos y obligaciones de las entidades públicas afectadas.” Es claro que este artículo se hace efectivo tanto para los empleados públicos como para los trabajadores oficiales pues se considera que las dos figuras hacen parte de los llamados servidores públicos. Partiendo de esta aclaración podemos afirmar que los documentos emitidos por una entidad oficial, como son sus manuales, conceptos,

textos y reglamentos, entre otros, siempre y cuando cumplan con los requisitos de originalidad, es decir, sean verdaderas creaciones intelectuales que denoten un esfuerzo, un trabajo personal, único y diferente, serán obras. La persona natural que las realiza será su autor, conservando sus derechos morales, mientras que la entidad estatal será la que detenta los derechos patrimoniales, es decir, la que puede explotar libremente las obras y autorizar la utilización por parte de terceras personas. Valga recordar que, tal y como lo dispone el citado artículo, “los derechos morales serán ejercidos por los autores, en cuanto su ejercicio no sea incompatible con los derechos y obligaciones de las entidades públicas afectadas”, circunstancia que se debe verificar en cada caso concreto. No obstante, existirían algunos derechos como el de paternidad que, en principio, no serian incompatibles con las prerrogativas patrimoniales detentadas por las entidades públicas. Teniendo en cuenta lo anterior, y en el sentido natural y obvio de la norma, queda claro que el servidor público creador de obras literarias o artísticas, no estando éstas ubicadas dentro del marco de las obligaciones constitucionales o legales de su cargo, conserva todas las prerrogativas patrimoniales de dichas creaciones intelectuales.

3. Obra por encargo El artículo 20 de la Ley 23 de 1982 regula este tema de la siguiente forma:

P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-13003, Tesis de grado.doc 6 “Cuando uno o varios autores, mediante contrato de servicios, elaboren una obra según plan señalado por persona natural o jurídica y por cuenta y riesgo de ésta, solo percibirán, en la

ejecución de ese plan, los honorarios pactados en el respectivo contrato. Por este solo acto, se entiende que el autor o autores transfieren los derechos sobre la obra, pero conservarán las prerrogativas consagradas en el artículo 30 de la presente Ley, en sus literales a) y b).” Por tanto, para que opere la presunción establecida en la citada disposición, es preciso que se den los siguientes supuestos: • Que exista un contrato de prestación de servicios entre el autor y quien encarga la obra4. Es preciso aclarar que la presunción establecida en la norma en comento, opera siempre que la obra se elabore en desarrollo de un contrato de prestación de servicios, quedando excluida cualquier otra forma de relación contractual como sería el caso del contrato de trabajo. Sobre este punto la doctrina ha señalado: “De la interpretación de este artículo podemos concluir que no es extensible al contrato de trabajo. Lo anterior, porque aunque el texto es ambiguo al utilizar la expresión “contrato de servicios”, al analizarlo en su integridad se concluye que únicamente se refiere al contrato de prestación de servicios, al hablar de la contraprestación económica a que tienen derecho los autores a título de “honorarios” lo cual es propio de este tipo de contratos”5. • Que el autor perciba efectivamente los honorarios pactados por la elaboración de la obra. • Que la obra se elabore por cuenta y riesgo de quien la encarga. Lo anterior significa que la persona que contrata la realización de la obra, asuma los costos y suministre los elementos necesarios para desarrollar la creación. 4 No es correcto hablar de un contrato de obra por encargo entre dos personas jurídicas, pues como se anotó,

la titularidad originaria de derechos se reconoce en principio en la persona natural que creó la obra. Por tanto, si se quiere propiciar la presunción de transferencia establecida en el artículo 20 de la Ley 23 de 1982, es necesario que dicho acuerdo se realice directamente entre el autor y otra persona que puede ser natural o jurídica, para presumirse la transferencia de algu nos derechos que originariamente le corresponden al autor. 5 GODOY FAJARDO, Carlos Hernán. El Contrato Laboral y de Prestación de Servicios: ¿Herramienta Idónea para la Transferencia de Derechos?. Documento preparado para el Seminario Internacional “El Derecho de Autor en el Ambito Universitario” Bogotá D.C., Pontificia Universidad Javeriana, 12 y 13 de agosto de 2004. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-13003, Tesis de grado.doc 7 • Que la obra se realice según el plan señalado por quien la encargó. Es decir, que esta última persona debe predeterminar las condiciones de necesidad, características y atributos de la obra, y preestablecer los lineamientos de tiempo, modo y lugar en que se desarrollará la elaboración de la misma. Una vez surtidos los supuestos que constituyen la obra por encargo, “por ese sólo hecho” se presume que los derechos patrimoniales están en cabeza de quien encarga la elaboración de la creación. Al ser el artículo en comento una norma especial, se aplica de manera preferente respecto de cualquier otra norma de carácter general. Así las cosas el contrato de prestación de servicios por medio del cual se encarga la elaboración de una obra, no necesita cumplir con las formalidades establecidas en el artículo 183 de la Ley 23 de 1982.

VII. CASO EN CONCRETO Acorde con las anteriores consideraciones y descendiendo al objeto de su consulta, es pertinente concluir lo siguiente: • En tanto una tesis de grado sea considerada como obra literaria o artística, será objeto de protección por el derecho de autor, generando para su creador derechos morales y patrimoniales. • Los derechos morales sobre las obras siempre van a estar radicados en cabeza de su autor, no siendo susceptibles de ser renunciados o transferidos de ninguna forma. • A diferencia de los derechos morales, los patrimoniales si son susceptibles de ser transferidos a una persona diferente del autor, sin embargo dicha transferencia únicamente opera, por acto entre vivos, en los casos descritos en el numeral VI del presente documento. • El estudiante, en su calidad de autor de la tesis de grado se encuentra facultado de manera exclusiva para disponer de ella conforme a sus intereses6, siendo el titular de los derechos morales y patrimoniales sobre su creación. 6 Ley 23 de 1983, artículo 3. Los derechos de autor comprenden para sus titulares las facultades exclusivas:

a. De disponer de su obra a titulo gratuito u oneroso bajo las condiciones lícitas que su libre criterio les dicte; (...) P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-13003, Tesis de grado.doc 8 • Es posible que los estudiantes, como autores de sus tesis, otorguen licencias (autorizaciones) a la universidad para el uso de su obra y determinen las condiciones de dicho uso sin que por ello deba entenderse que ceden sus derechos patrimoniales de autor. En esta licencia el autor determina cuáles usos permite respecto de su obra, por ejemplo si autoriza la puesta a disposición de

aquella en Internet, su reproducción mediante técnicas de fotocopiado, o su publicación en ejemplares. En dicha licencia también puede pactarse una contraprestación, especialmente cuando la universidad decida vender los ejemplares de la obra. • No son válidas las cláusulas de los reglamentos universitarios que establezcan cesiones previas de derechos de autor, o licencias de uso, sobre las obras (tesis de grado) a favor de la universidad pues no cuentan con la voluntad expresa del autor. • Para que una universidad pueda ser titular de los derechos patrimoniales sobre una tesis de sus estudiantes es necesario que los hubiera adquirido por un contrato de cesión de derechos o por una obra por encargo, conforme a lo dispuesto en el numeral VI del presente documento. • Los docentes que dirigen las tesis de grado de estudiantes no tienen derechos de autor sobre las mismas pues aunque influencien y ayuden al estudiante en la creación de su obra, no son coautores de esta. La contribución de ideas que guíen al estudiante a crear y mejorar su obra no implica una coautoría pues las ideas no son protegidas por el derecho de autor. De igual manera, la función de los docentes en esta materia es guiar a los estudiantes en la creación de su obra más no realizarla en conjunto. El docente también interviene en correcciones de redacción, gramática o sintaxis, sin que con ello nazcan tampoco derechos de autor sobre la tesis. • En el evento en que un tercero adelante un uso no autorizado de manera previa y expresa de una obra, su titular patrimonial está facultado para iniciar las acciones de carácter civil y penal, enunciadas con anterioridad. • Finalmente le recomendamos consultar la circular 06 expedida el día 15 de abril

de 2002 por la Dirección Nacional de Derecho de Autor, la cual puede ser consultada en nuestro sitio web www.derechodeautor.gov.co. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-13003, Tesis de grado.doc 9 El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del C.C.A. las respuestas a las consultas formuladas, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier inquietud o aclaración adicional será atendida con gusto. Cordialmente,

YECID ANDRÉS RÍOS PINZÓN

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica

Radicación: 1-2009-24607

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