DNDA - Concepto 2-13249-2006

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Su solicitud de 3 de noviembre de 2006

En atención a su comunicación radicada en esta entidad el pasado 3 de noviembre de 2006, bajo el número 1-2006-24940, me permito dar respuesta a sus inquietudes previas las siguientes consideraciones:

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor es un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, es decir, la manifestación personal, original de la inteligencia expresada de forma tal que pueda ser perceptible. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna.

De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los derechos patrimoniales y los morales. Los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas otorgadas a favor del autor en virtud de las cuales puede explotar económicamente la obra. Constituye una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier utilización que se quiera hacer de la creación, tales como la reproducción, la comunicación pública, la distribución pública, la importación y la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación. ¡ Protegemos la creación !

Dirección: Calle 28 No.13A 15 Piso 17 Teléfono 341 81 77 Fax 286 08 13

Página web: www.derautor.gov.co - Correo electrónico: derautor@derautor.gov.co Línea de atención de quejas y reclamos: 01 8000 127878

Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación o modificación que demerite su creación, publicar su obra o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Esta clase de prestaciones se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables y perpetuos. Los derechos patrimoniales, a diferencia de los derechos morales, pueden ser transmitidos tanto por acto entre vivos o por causa de muerte a los herederos o causahabientes como resultado de un proceso de sucesión.

II. TERMINO DE PROTECCIÓN DEL DERECHO DE AUTOR Y LOS DERECHOS CONEXOS El derecho de autor de carácter patrimonial, no es ilimitado en el tiempo. Las normas autorales le confieren al creador o al titular legítimo de los derechos, un término de protección durante el cual pueda explotar, de manera exclusiva, los beneficios económicos derivados de la utilización de sus obras. Se habla de un dominio privado sobre las obras cuando se encuentran en el mencionado término, durante el cual, cualquier utilización que de ellas se haga, debe ser previa y expresamente autorizada bien sea gratuita u onerosamente.

En Colombia, la protección para los autores es la vida del autor hasta ochenta años después de su muerte (Artículo 21 de la Ley 23 de 1982). Por otro lado, el período de protección para las personas jurídicas, titulares legítimas de derechos de autor sobre las obras, se cuenta por un tiempo determinado a partir de la realización, divulgación o publicación de la obra.

En este sentido, el inciso 2º del artículo 18 de la Decisión Andina 351 de 1993, dispone: “Artículo 18 (...) P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2006-13249, Régimen de transferencias.doc 2

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Cuando la titularidad de los derechos corresponda a una persona jurídica, el plazo de protección no será inferior a cincuenta años contados a partir de la realización, divulgación o publicación de la obra, según el caso”. No obstante lo anterior, en relación con las creaciones extranjeras, y como una excepción al principio de trato nacional,1 se aplicará el término de protección contemplado en el país de origen de la obra, siempre que éste sea menor al establecido en nuestro país, tal como lo indica el Artículo 7, numeral 8, del Convenio de Berna, según el cual: “En todos los casos, el plazo de protección será el establecido por la ley del país en el que la protección se reclame; sin embargo, a menos que la legislación de este país no disponga otra cosa, la duración no excederá del plazo fijado en el país de origen de la obra”. No debe perderse de vista, que estos plazos de protección se cuentan a partir del primero de enero del año siguiente al de la muerte del autor, divulgación o publicación según el caso (Decisión Andina 351 de 1993, Artículo 20).

III. TITULARIDAD DEL DERECHO DE AUTOR Tratándose del derecho de autor, es preciso distinguir dos clases de titulares.

Por un lado se encuentran los autores o titulares originarios,2 es decir las

personas naturales que realizan aquella labor intelectual de creación artística o literaria. A ellos el ordenamiento jurídico les reconoce desde el mismo momento de creación de la obra una serie de prerrogativas de carácter moral y patrimonial. 1 El Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), sobre derecho de autor y derechos conexos, Voz 162, Pág. 165, al definir trato nacional, establece que: “Es un principio básico de la mayoría de los convenios relativos al derecho de autor y a los derechos conexos, en virtud del cual los titulares de dichos derechos, de conformidad con el convenio pertinente y dentro de su ámbito, deben gozar en los Estados contratantes que no sean el país de origen, de los mismos derechos que tienen los nacionales del país en que se reclama la protección” 2 La Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 2º define al autor como: “Persona física que realiza la creación intelectual”. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2006-13249, Régimen de transferencias.doc 3

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA La creación intelectual implica actividades propias de las personas naturales tales como pensar, sentir, estudiar, reflexionar entre otras, de tal modo que en nuestro ordenamiento sólo se le reconoce el carácter de autor a la persona física que crea la obra, descartando que las personas morales o jurídicas ostenten tal calidad. Por otro lado se encuentran los titulares derivados, definidos como “las personas físicas o jurídicas que han recibido la titularidad de algunos de los

derechos de autor”3. En otros términos, son terceros diferentes al creador, que han adquirido total o parcialmente los derechos patrimoniales que le correspondían a aquél. En conclusión, siguiendo al profesor Ricardo Antequera Parilli, es válido afirmar que “si el derecho de autor nace con la creación, es evidente que el título originario del derecho sobre la obra debe pertenecer a quien la ha creado. Pero ello no impide que algunas de las facultades que conforman esos derechos, especialmente las de orden económico, puedan ser ejercidas (a título de delegación) o transmitidas (a título de cesión entre vivos o por causa de muerte) a un tercero”4.

IV. REGIMEN DE TRANSFERENCIAS DEL DERECHO DE AUTOR Si bien los derechos morales son intransferibles, una persona natural o jurídica diferente al autor puede detentar la titularidad derivada de los derechos patrimoniales cuando los ha adquirido bien sea por acto entre vivos, por causa de muerte o por disposición legal.

Entre las diferentes formas de transmisión del derecho encontramos dos que pueden ser de su interés. Ellas son: el contrato de cesión o transferencias de derecho de autor y la obra por encargo. Brevemente nos permitimos hacer algunas consideraciones sobre estas dos instituciones: 3 LIPSZYC, Delia, Derecho de Autor y Derechos Conexos. Buenos Aires, Obra Editada por la UNESCO, el Cerlalc y Víctor P. Zavalia, 1993, p. 122. 4 PARILLI ANTEQUERA, Ricardo. El Término Autor. Documento Preparado para el Curso Especializado Sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ciudad de Guatemala, 17 al 26 de abril de 1989.

P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2006-13249, Régimen de transferencias.doc 4

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • Contrato de cesión o transferencia de derechos Este contrato, regulado por el artículo 182 y siguientes de la Ley 23 de 1982, tiene como característica principal que el cedente se desprende de sus derechos patrimoniales, convirtiendo al cesionario, por virtud de la transferencia, en el titular derivado. De acuerdo con el artículo 183 de la Ley 23 de 1982, toda enajenación y transferencia del derecho de autor, sea ésta total o parcial, deberá constar en escritura pública o en instrumento privado reconocido ante notario. De lo anterior se desprende que la cesión es solemne y sólo se perfecciona con el cumplimiento de este requisito. Estos contratos que implican enajenación total o parcial, y que constan en escritura pública o documento privado, deben ser inscritos en el Registro Nacional de Derecho de Autor, a efectos de su oponibles frente a terceros. Al transferirse el derecho de autor mediante la cesión, el cesionario se transforma en titular del derecho, entendiéndose facultado para actuar en nombre propio, incluso en lo que respecta a entablar acciones judiciales contra los infractores. Cuando la cesión sea parcial, los autores conservarán las prerrogativas que no han transferido expresamente. • Obra por encargo El artículo 20 de la Ley 23 de 1982 regula este tema de la siguiente forma: “Cuando uno o varios autores, mediante contrato de servicios, elaboren una obra según plan

señalado por persona natural o jurídica y por cuenta y riesgo de ésta, solo percibirán, en la ejecución de ese plan, los honorarios pactados en el respectivo contrato. Por este solo acto, se entiende que el autor o autores transfieren los derechos sobre la obra, pero conservarán las prerrogativas consagradas en el artículo 30 de la presente Ley, en sus literales a) y b).” P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2006-13249, Régimen de transferencias.doc 5

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Por tanto, para que opere la presunción establecida en la citada disposición, es preciso que se den las siguientes condiciones: • Que exista un contrato de prestación de servicios entre el autor y quien encarga la obra. Es preciso aclarar que la presunción establecida en la norma en comento, opera siempre que la obra se elabore en desarrollo de un contrato de prestación de servicios, quedando excluida cualquier otra forma de relación contractual como sería el caso del contrato de trabajo. Sobre este punto la doctrina ha señalado: “De la interpretación de este artículo podemos concluir que no es extensible al contrato de trabajo. Lo anterior, porque aunque el texto es ambiguo al utilizar la expresión “contrato de servicios”, al analizarlo en su integridad se concluye que únicamente se refiere al contrato de prestación de servicios, al hablar de la contraprestación económica a que tienen derecho los autores a título de “honorarios” lo cual es propio de este tipo de contratos”5. • Que el autor perciba efectivamente los honorarios pactados por la

elaboración de la obra. • Que la obra se elabore por cuenta y riesgo de quien la encarga. Lo anterior significa que la persona que contrata la realización de la obra, asuma los costos y suministre los elementos necesarios para desarrollar la creación. • Que la obra se realice según el plan señalado por quien la encargó. Es decir, que esta última persona debe predeterminar las condiciones de necesidad, características y atributos de la obra, y preestablecer los lineamientos de tiempo, modo y lugar en que se desarrollará la elaboración de la misma. 5 GODOY FAJARDO, Carlos Hernán. El Contrato Laboral y de Prestación de Servicios: ¿Herramienta Idónea para la Transferencia de Derechos?. Documento preparado para el Seminario Internacional “El Derecho de Autor en el Ambito Universitario” Bogotá D.C., Pontificia Universidad Javeriana, 12 y 13 de agosto de 2004. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2006-13249, Régimen de transferencias.doc 6

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Una vez surtidos los supuestos que constituyen la obra por encargo, “por ese sólo hecho” se presume que los derechos patrimoniales están en cabeza de quien encarga la elaboración de la obra. Al ser el artículo en comento una norma especial, se aplica de manera preferente respecto de cualquier otra norma de carácter general. Así las cosas, el contrato de prestación de servicios por medio del cual se encarga la elaboración de una obra, no necesita cumplir con las formalidades establecidas en el artículo 183 de la Ley 23 de 1982.

V. GENERALIDADES DE LOS DERECHOS CONEXOS Los derechos conexos son el reconocimiento que el Estado, en el caso presente, el colombiano, hace a través de la Constitución y la Ley a las interpretaciones y ejecuciones, fonogramas y señales emitidas por los organismos de radiodifusión entregando a los titulares de este tipo de prestaciones instrumentos que les permiten reivindicar su condición y ejercer de manera adecuada ciertas prerrogativas de orden patrimonial, y en relación a los primeros titulares referidos incluso prerrogativas de orden moral.

La legislación colombiana, a través de la Ley 23 de 1982, la Decisión Andina 351 de 1993 y la adhesión del país a los diferentes instrumentos internacionales, Reconoce a los artistas, interpretes o ejecutantes, productores de fonogramas y organismos de radiodifusión, ciertos derechos de carácter exclusivo o de remuneración sobre sus prestaciones. En consecuencia, estos ostentan la facultad de autorizar o prohibir de manera previa y expresa algunos usos que sobre aquellas se pretendan adelantar. Para el caso de su consulta, es importante tener claridad sobre los siguientes aspectos: • El artista, intérprete o ejecutante, es la “Persona que representa, canta, lee, recita, interpreta o ejecuta en cualquier forma una obra”6. 6 Decisión Andina 351 de 1993, artículo 3. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2006-13249, Régimen de transferencias.doc 7

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA A él se le reconoce una serie de derechos tales como la posibilidad de

“autorizar o prohibir la comunicación al público en cualquier forma de sus rerpretaciones y ejecuciones no fijadas, así como la fijación y la reproducción de sus interpretaciones o ejecuciones”7 . No obstante, “los artistas intérpretes o ejecutantes no podrán oponerse a la comunicación pública de su interpretación o ejecución, cuando constituyan por si mismas una ejecución radiodifundida o se hagan a partir de una fijación previamente autorizada”8. • El productor fonográfico es la “Persona natural o jurídica bajo cuya iniciativa, responsabilidad y coordinación, se fijan por primera vez los sonidos de una ejecución u otros sonidos” El ordenamiento dota al productor fonográfico de una serie de derechos, tales como la facultad exclusiva de autorizar o prohibir la reproducción, importación y distribución de su fonograma, así como la posibilidad de obtener una equitativa remuneración por la comunicación pública del mismo, la cual, en nuestro ordenamiento, es compartida junto con el intérprete o ejecutante de las interpretaciones fijadas en dicho fonograma9. • Ahora, en cuanto al régimen contractual y de transferencias de los derechos conexos, tenemos que el productor fonográfico debe obtener la autorización, tanto del autor de las obras a fijar10, como de los artistas, intérpretes o ejecutantes. A su vez, el productor fonográfico podrá disponer de sus derechos sobre el fonograma, pero a diferencia del derecho de autor, no podremos dar aplicación a la presunción descrita en el artículo 20 de la Ley 23 de 1982, 7 Decisión Andina 351 d e1993, artículo 34.

8 Ibidem. 9 Decisión Andina 351 de 1993, artículo 37; Ley 23 d e1982, artículo 173. 10 A través de un contrato de inclusión en fonograma regulado POR la Ley 23 de 1982 en sus artículos 151 y siguientes. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2006-13249, Régimen de transferencias.doc 8

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA toda vez que el texto mismo de la norma, así como de su contexto nos dan a pensar que tan sólo es aplicable cuando se encargue la elaboración de obras y no de fonogramas. De esta manera, pAra que el productor fonográfico transmita sus derechos a través de un acto entre vivos, deberá acudir a la figura de la cesión conforme a las reglas establecidas en el artículo 183 de la Ley 23 de 198211.

VI. RESPUESTA AL PRIMER GRUPO DE INQUIETUDES DE SU SOLICITUD Frente a sus inquietudes relacionadas con un proyecto para realizar, a través de terceros, un “CD” que recopile obras musicales de un reconocido autor 11 Ley 23 de 1982, artículo 183: “Todo acto de enajenación del derecho de autor sea parcial o total, debe constar en escritura pública, o en documento privado reconocido ante notario, instrumentos que, para tener validez ante terceros, deberán ser registrados en la oficina de registros de derechos de autor, con las formalidades que se establecen en la presente Ley”.

Aun cuando de una desprevenida lectura gramatical de la citada disposición, podría desprenderse que sólo es

aplicable frente a negocios jurídicos que involucren la transferencia de prerrogativas reconocidas a los autores, y no la de los titulares de derechos conexos, no debe perderse de vista el contexto mismo de la norma y el de la Ley 23 en general. Así, el Capitulo XIII de la Ley 23 de 1982 (del cual hace parte la norma objeto de análisis) se inicia con el artículo 182, el cual expresa que “Los titulares de derechos de autor y de los derechos conexos podrán transmitirlos a terceros en todo o parte a título universal o singular (…)”. De la anterior norma se desprende que el interés del legislador no se limitó a regular exclusivamente la transmisión del derecho de autor, sino también el del derecho conexo. Pero aún más claro es lo establecido en el Decreto 460 de 1995, el cual, en su artículo 17, parágrafo 1, estatuye como requisito para el registro de actos y contratos “que impliquen enajenación del derecho de autor y los derechos conexos”, el allegar “copia de la escritura pública o del documento privado reconocido ante notario o quien haga sus veces, en que conste dicha circunstancia”. Con lo cual no deja duda que tanto la enajenación del derecho de autor como de los derechos conexos se encuentra sometida a una serie de formalidades con miras a que tales acuerdos contractuales surtan efectos entre las partes y sean oponibles frente a terceros. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2006-13249, Régimen de transferencias.doc 9

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA fallecido hace aproximadamente 80 años. Me permito dar respuesta a sus

inquietudes en el orden por Usted propuesto: 1. “Teniendo en cuenta que todo el proyecto se va a financiar con dineros del Fondo de Comunicaciones, entregados por el Ministerio de Comunicaciones a rtvc ¿se puede considerar que el cd es una obra hecha por encargo” En primer lugar debemos aclarar que un “CD” en el que se fijen obras musicales y las interpretaciones de éstas, propiamente no podría considerarse como una obra12 sino, como un fonograma13, al cual le son aplicables las reglas de los derechos conexos y no las del derecho de autor. Ahora, el titular de tal fonograma será el productor fonográfico, es decir quien se responsabilizó y coordinó la elaboración del fonograma14, quien estará facultado para disponer, bien sea autorizando o transfiriendo, los derechos que le han sido reconocidos sobre su fonograma. Ahora bien, en el campo de los derechos conexos, no se predica la presunción de titularidad establecida en el artículo 20 de la Ley 23 de 1982 (obra por encargo), pues del contenido mismo de la norma y de su contexto, se desprende que ella sólo regula lo relacionado con la realización por encargo de obras y no de prestaciones protegidas por los derechos conexos (como es el caso de los fonogramas). De esta manera, si la respectiva entidad gubernamental desea hacerse con los derechos conexos de tal fonograma, deberá tener la calidad de productor fonográfico u obtener los derechos a través de la cesión de los mismos en los 12 La obra se define como: “Toda creación intelectual original de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”. Decisión Andina 351 de 1993, artículo 2.

13 El fonograma es definido como: “Toda fijación exclusivamente sonora de los sonidos de una representación o ejecución o de otros sonidos. Las grabaciones gramofónicas y magnetofónicas se consideran copias de fonogramas”. Decisión Andina 351 de 1993, artículo 2. 14 Es decir, quien contrató a los artistas, aportó los medios necesarios para desarrollar tal fonogrma, (estudios de grabación) entre otras actividades. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2006-13249, Régimen de transferencias.doc 10

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA términos y bajo las formalidades descritas en el artículo 183 de la ley 23 de 1982. Cosa distinta se reputa de la fotografías y textos (sinopsis y biografías) descritos en su comunicación, estas son obras y, eventualmente, sobre ellas podría establecerse una presunción de titularidad si se dan los requisitos establecidos en el artículo 20 de la Ley 23 de 198215. 2. “De ser una obra por encargo, de acuerdo al literal f) del numeral 4º de la Ley 23 de 1982, en todo caso debe contar con la cesión de los derechos por parte de la nieta del autor, pero ¿es rtvc el titular de los derechos patrimoniales de autor por este simple hecho de contratar la realización de la obra?. Nuevamente es importante que se distinga entre el fonograma y las obras fijadas en él. Frente al primero se dará aplicación a lo descrito al responder la pregunta 1. Frente a las obras fijadas, ha tenerse en cuenta los siguientes puntos:

• Debe verificarse que la misma no hubiere entrado al dominio público, pues de ser así, no se necesitará autorización por parte de ningún causahabiente a efectos de fijar dicha creación en el fonograma. • Si la obra no está en el dominio público, la entidad gubernamental podría optar entre: a) obtener una simple autorización o licencia por medio de la cual el titular de las obras autorice la fijación de las mismas en un fonograma bajo las condiciones de tiempo, modo y lugar que acuerden las partes o b) obtener la titularidad de derechos a través de un contrato de cesión16. 15 Los cuales fueron analizados en el Capítulo IV del presente documento. 16 Es importante aclarar que la cesión implica transferir los derechos de una persona a otra. Por el contrario, la licencia es una mera autorización que le permite al licenciatario hacer uso de las obras en las condiciones pactadas, sin que ello implique enajenación de derechos.

P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2006-13249, Régimen de transferencias.doc 11

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA 3. “Si se trata de una obra por encargo, ¿en todo caso debe especificarse esto en el contrato?. La respuesta a este interrogante se encuentra la solución dada a las preguntas 1 y 2. 4. “En el caso que no se trate de una obra por encargo, ¿en todo caso, debemos obtener las cesiones de todos los participantes en el proyecto (nieta del compositor, productor contratista, intérpretes, museo), en que términos debemos obtenenrla, cuáles derechos debemos incluir y con

respecto a cuales obras…” • Frente a las obras a fijar, se puede optar por obtener una simple autorización para fijar o la cesión de derechos de la misma. (ver respuesta pregunta 2). • Respecto al fonograma, salvo que la entidad ostente la calidad de productor o coproductor, deberá obtener la autorización o licencia para hacer uso de tales fonogramas en los términos que considere convenientes o, incluso, obtener la titularidad de los derechos a través de un contrato de cesión. • En cuanto a las demás obras que puedan hacer parte de la producción, (fotografías, textos escritos, dibujos), deberá tenerse en cuenta dos variables: a) Si son obras preexistentes, se podrá optar entre obtener una autorización de uso o la cesión derechos sobre las mismas. b) Si son obras que aún no existen, podrá obtenerse una autorización para el uso de las mismas, adquirir los derechos a través de una cesión o, si se dan los presupuestos necesarios, darle aplicación a la P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2006-13249, Régimen de transferencias.doc 12

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA presunción de titularidad descrita en el artículo 20 de la Ley 23 de 1982. 5. “En ambos casos – obra por encargo o cesión normal de derechos - ¿Qué formalidades debe tener el documento que se suscriba como prueba de la titularidad de los derechos en cabeza de rtvc de acuerdo con el artículo 183 de la Ley 23de 1982 y demás normas aplicables?. Si se tratan de contratos de cesión, deberán elevarse a escritura pública o

documento privado reconocido ante notario, a fin surtir efectos entre las partes. Además, deberá ser registrado en esta Dirección, con miras de la oponibilidad ante terceros. Ahora, en lo relacionado con la obra por encargo, el legislador no establece formalidad alguna, sin perjuicio de las medidas que los respectivos contratistas realicen a efectos de acreditar la existencia de su acuerdo contractual.

VII. RESPUESTA AL SEGUNDO GRUPO DE INQUITUDES DE SU SOLICITUD Frente a sus inquietudes relacionadas con la solicitud elevada por un ciudadano a RTVC, para que le permita obtener una copia de obras (en especial audiovisuales) que se encuentran en el archivo de la entidad, me permito dar respuesta en el mismo orden por usted propuesto: 1. “En caso de ser titulares de los derechos de autor sobre las obras que resulten del interés del peticionario, y teniendo en cuenta que se solicitan con fines de enseñanza ¿Podemos entregar copias en virtud del artículo 32 de la Ley 23? Podemos hacerlo en caso de no ser los titulares de derechos?.

Para responder dicho interrogante es necesario partir de las siguientes premisas: P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2006-13249, Régimen de transferencias.doc 13

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • El literal j) del artículo 22 de la Decisión Andina 351 de 1993, regula lo relacionado con la comunicación pública de obras con fines de enseñanza en los siguientes términos: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo V y en el artículo anterior, será lícito

realizar, sin autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, los siguientes actos: (…) j. Realizar la representación o ejecución de una obra en el curso de las actividades de una institución de enseñanza por el personal y los estudiantes de tal institución, siempre que no se cobre por la entrada ni tenga algún fin lucrativo directo o indirecto, y el público esté compuesto exclusivamente por el personal y estudiantes de la institución o padres o tutores de los alumnos y otras personas directamente vinculadas con las actividades de la institución;” • Como la norma comunitaria regula la misma situación a la reglamentada en el artículo 32 de la Ley 23 de 1982, ha de dársele aplicación preferente en perjuicio de la norma nacional. Lo anterior en concordancia con lo establecido en los artículos 2, 3 y 4 del Tratado que crea el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena17. 17 Tratado de creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina: “Artículo 2. Las Decisiones obligan a los Países Miembros desde la fecha en que sean aprobadas por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o por la Comisión de la Comunidad Andina; Artículo 3. Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión y las Resoluciones de la Secretaría General serán directamente aplicables en los Países Miembros a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que las mismas señalen una fecha posterior. Cuando su texto así lo disponga, las Decisiones requerirán de incorporación al derecho interno, mediante acto expreso en el cual se indicará la fecha de su entrada en vigor en cada País Miembro. (negrilla fuera de

texto). Artículo 4. Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2006-13249, Régimen de transferencias.doc 14

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA En esa medida, la limitación y excepción descrita en el artículo 22, literal j, de la Decisión Andina 351 de 1993, es más restrictiva que lo establecido en el artículo 32 de la Ley 23 de 1982, pues, a diferencia de ésta, restringe la utilización de la obra a la “representación o ejecución al público”18 y no a cualquier otra forma de comunicación al público19. • Las obras que reposan en los archivos de las entidades públicas, no son documentos públicos, y sobre ellos se predica un derecho de autor. Frente a lo anterior, nos permitimos citar el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 28 de octubre de 199220, que al respecto manifestó lo siguiente: “Toda persona tienen derecho a consultar y obtener copia de todos los documentos públicos, salvo los que tengan carácter reservado de conformidad con la Constitución y la ley. La ley 23 de