DNDA - Concepto 2-6051-2009

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Tarifas por comunicación pública Sociedades de gestión colectiva Apreciada señora: En atención a su comunicación radicada en esta Dirección el día 5 de marzo de 2009, con el número 1-2009-7901, comedidamente me permito dar respuesta a su solicitud, previas las siguientes consideraciones:

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor es un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, entendida ésta como la manifestación personal, original de la inteligencia expresada de forma tal que pueda ser perceptible. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna.

De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su obra, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Esta clase de prerrogativas se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte los derechos patrimoniales constituyen la facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier utilización de la obra, como la reproducción, la comunicación y distribución pública, la importación, la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la misma. ¡Protegemos la creación!

Dirección: Calle 28 No.13A 15 Piso 17 Teléfono 341 81 77 Fax 286 08 13

Página web: www.derechodeautor.gov.co - Correo electrónico: info@derechodeautor.gov.co Línea de atención de quejas y reclamos: 01 8000 127878

Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA A diferencia de los derechos morales, los derechos patrimoniales son susceptibles de transmitirse tanto por acto entre vivos como por causa de muerte a los herederos o causahabientes. El titular del derecho patrimonial respecto de la obra tiene el control sobre las formas de explotación de ésta, y en consecuencia está facultado para autorizar o prohibir cualquier explotación que sobre su obra se realice.

II. ASPECTOS GENERALES DE LOS DERECHOS CONEXOS Estos derechos están dirigidos a proteger los intereses de los artistas intérpretes o ejecutantes,1 productores de fonogramas2 y organismos de radiodifusión.3 En este caso, a diferencia de lo que sucede con el derecho de autor que protege las obras, en este derecho se tutela la representación artística, la fijación de sonidos, y la transmisión al público de acontecimientos o información.

El reconocimiento a los tres titulares mencionados en precedencia, como auxiliares de los creadores protegidos por el derecho de autor, se da por virtud de la Convención de Roma de 1961, de la cual es miembro Colombia desde 1975, por medio de la Ley 48 de ese año.

III. LA REPRODUCCIÓN DE OBRAS Y FONOGRAMAS COMO UN DERECHO EXCLUSIVO Tal como quedó expuesto en los párrafos precedentes los autores, intérpretes y

productores de fonogramas cuentan con una serie de facultades exclusivas que les facultan entre otras cosas, autorizar o prohibir la reproducción de la obra musical4, de la interpretación o ejecución y del fonograma5. 1 Artista intérprete o ejecutante: Persona que representa, canta, lee, recita, interpreta o ejecuta en cualquier forma una obra. Decisión Andina 351 de 1993 artículo 3 2 Productor de fonogramas: Persona natural o jurídica bajo cuya iniciativa, responsabilidad y coordinación, se fijan por primera vez los sonidos de una ejecución u otros sonidos. Ibidem 3 Organismo de radiodifusión: Empresa de radio o televisión que transmite programas al público. Ibidem. 4 Decisión Andina 351 de 1993: "Artículo 13.- El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-6051, Tarifas de cobro por derechos de autor.doc

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA En ese sentido, la elaboración de copias de una obra o un fonograma musical, así como de la interpretación fijada en éste último, bien sea directamente (por ejemplo, fijando la obra o la prestación en un medio digital u otro formato) o, indirectamente (por ejemplo, cuando se reproduce la emisión de un programa de radiodifusión y se graba en cualquier soporte) deberá contar con el asentimiento del autor, del intérprete o del productor fonográfico

respectivamente.

IV. COMUNICACIÓN PÚBLICA DE UNA OBRA La comunicación pública de una obra6 es definida por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) como la “expresión que abarca todo tipo de transmisión al público de una obra de un autor”7.

La comunicación pública, puede ser directa, (v.gra. las representaciones en vivo de obras musicales), o bien ser indirecta, como es el caso de los establecimientos abiertos al público que comunican públicamente creaciones musicales a partir de emisiones de radio o televisión captadas en dicho establecimiento. Igualmente, conforme al artículo 159 de la Ley 23 de 1982, son actos de comunicación pública “aquellos que se realizan en teatros, cines, tiendas, salas de concierto o baile, bares, estadios, circos, restaurantes, hoteles, establecimientos comerciales, bancarios e industriales, en fin, dondequiera que se comuniquen obras musicales, y se transmitan por radio y/o televisión, sea con participación de artistas, sea por procesos mecánicos, electrónicos, sonoros o audiovisuales, surgiendo de esta manera la obligación de retribuir económicamente a los titulares de tales obras” (En negrilla fuera de texto). Es decir que cualquier acto de comunicación pública de una obra, requiere la previa y expresa autorización de su autor, titular de derechos o de la sociedad de gestión colectiva que los represente. 5 Artículo 37.- Los productores de fonogramas tienen el derecho de: a) Autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta de sus fonogramas; 6 Artículo 13 literal b) de la Decisión 351 de 1993 “ La comunicación pública de la obra por cualquier medio

que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes”. 7 OMPI Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ginebra 1980, voz 202. 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-6051, Tarifas de cobro por derechos de autor.doc

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V. DERECHO DE REMUNERACIÓN POR LA COMUNICACIÓN PÚBLICA DE FONOGRAMAS E INTERPRETACIONES Igualmente, la legislación autoral reconoce en cabeza de los productores fonográficos y de los artistas, (intérpretes o ejecutantes) el derecho a percibir una remuneración como contraprestación por la comunicación pública de sus fonogramas o interpretaciones respectivamente. Así, el artículo 173 de la Ley 23 de 1982 dispone lo siguiente: “Cuando un fonograma publicado con fines comerciales, o una reproducción de ese fonograma, se utilicen directamente para la radiodifusión o para cualquier otra forma de comunicación al público, el utilizador abonará una remuneración equitativa y única, destinada a la vez a los artistas intérpretes o ejecutantes y al productor del fonograma, suma que será pagada por el utilizador al productor”.

VI. EJERCICIO DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES DE LA

OBRA MUSICAL INCORPORADA EN UNA OBRA AUDIOVISUAL Si bien es cierto, la legislación autoral protege las obras audiovisuales como obras originales, y en el caso colombiano, salvo pacto en contrario, los

derechos patrimoniales se reconocen a favor del productor; no resulta menos cierto que en la misma confluyen diversas creaciones artísticas y literarias (guiones, música, dibujos), cuya protección ha sido concedida de manera independiente, en cabeza de sus autores o titulares derivados, según el caso. Motivo por el cual, los derechos derivados de la obra audiovisual no pueden ser ejercidos en detrimento de las prerrogativas reconocidas a los creadores de las obras literarias y artísticas, que a modo de aporte constituyen aquella. Al respecto es pertinente citar el numeral 1 del artículo 14 bis del Convenio de Berna, el cual establece: “Sin perjuicio de los derechos del autor de las obras que hayan podido ser adaptadas o reproducidas, la obra cinematográfica se protege como obra original”. En este mismo, el artículo 94 de la Ley 23 de 1982 dispone que “sin perjuicio de los derechos de los autores de las obras adaptadas o incluidas en ella, la obra cinematográfica será protegida como una obra original.” 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-6051, Tarifas de cobro por derechos de autor.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Así las cosas, los titulares de derechos patrimoniales de las obras musicales que se encuentran incluidas en la obra audiovisual, están facultados para autorizar o prohibir cualquier uso de las mismas se pretenda realizar , como por ejemplo, la comunicación pública que de aquellas se haga a través de la obra audiovisual.

VII. SOCIEDADES DE GESTION COLECTIVA En Colombia el recaudo colectivo de derecho de autor y de derechos conexos

proveniente de la música, se realiza a través de las denominadas sociedades de gestión colectiva, las cuales agrupan a titulares de derecho de autor, (autores, compositores y editores de música) y a titulares de derechos conexos (artistas intérpretes o ejecutantes y productores de fonogramas). Estas sociedades se encargan de gestionar a nombre de los mencionados titulares del derecho, por medio de un mandato otorgado a ellas, el derecho que individualmente corresponde a sus asociados. A fin de ejercer sus actividades, las sociedades de gestión colectiva deben obtener por parte de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, personería jurídica y autorización de funcionamiento, quedando así sometidas sus actuaciones a la inspección y vigilancia por parte de esta entidad. En este orden de ideas, en la actualidad las sociedades legitimadas para gestionar colectivamente y recaudar por el uso de la música son: Sociedad de Autores y Compositores de Colombia, SAYCO8, con autorización de funcionamiento conferida mediante la Resolución No. 070 del 5 de junio de 1997, por la Dirección Nacional de Derecho de Autor. Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores Fonográficos, ACINPRO9, con autorización de funcionamiento conferida mediante la Resolución No. 125 del 5 de agosto de 1997 por la Dirección Nacional de Derecho de Autor. 8 La pagina web de esta sociedad es www.sayco.org 9 La pagina web de esta sociedad es www.acinpro.org.co. 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-6051, Tarifas de cobro por derechos de autor.doc

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VIII. LAS TARIFAS SON LA MANIFESTACION DE UN DERECHO EMINENTEMENTE PRIVADO En relación con el tema de las tarifas se hace indispensable recordar que el ejercicio de los derechos patrimoniales de autor corresponde al ámbito exclusivo de la autonomía de la voluntad; pues la ley y los convenios internacionales han dotado a los titulares de derechos patrimoniales de facultades exclusivas para autorizar o prohibir el uso de sus bienes intangibles.

En consecuencia, el titular de las obras y prestaciones derivadas de los derechos conexos, esta plenamente facultado para decidir sobre la suerte que correrá su patrimonio, considerado en términos jurídicos como una propiedad privada. De lo expuesto, es claro que toda persona que pretenda comunicar utilizar una obra musical está obligada legalmente a contar con la autorización previa y expresa de su titular o de la sociedad de gestión colectiva que los represente. Ahora bien, en relación con los criterios para de la determinación de la tarifa, es preciso recordar que el artículo 48 de la Decisión Andina 351 de 1993, consagra el principio de la proporcionalidad entre uso y la tarifa. En efecto, la norma citada dispone: “Las tarifas a cobrar por parte de las entidades de gestión colectiva deberán ser proporcionadas a los ingresos que se obtengan con la utilización de las obras interpretaciones artísticas o producciones fonográficas, según sea el caso, salvo que las legislaciones internas de los Países miembros expresamente dispongan algo distinto”. Por su parte, el artículo 73 de la Ley 23 de 1982, señala que, “ En todos los

casos en que los autores o las asociaciones de autores, celebren contratos con los usuarios o con las organizaciones que los representen, respecto al derecho de autor; por concepto de ejecución, representación, exhibición y en general, por uso o explotación de las obras protegidas por la presente ley, serán las tarifas concertadas en los respectivos contratos, las que tendrán aplicación, siempre que no sean contrarias a los principios consagrados por la misma”. El contenido de las normas que vienen de transcribirse, nos permite afirmar que el cobro que realizan los titulares de derecho de autor o conexos o las 6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-6051, Tarifas de cobro por derechos de autor.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA sociedades de gestión colectiva que los representen, está sujeto a una utilización real de las obras o prestaciones.

IX. DE LA CONSULTA EN PARTICULAR De acuerdo a las consideraciones realizadas y descendiendo al objeto de su consulta me permito informarle lo siguiente: La sincronización de obras, interpretaciones y fonogramas en una obra audiovisual es entendida como un acto de reproducción, en consecuencia, deberá contar con la autorización previa y expresa del autor de las obras musicales y del fonograma donde hubieren sido fijadas.

Así mismo, resulta imprescindible indicar que los titulares de derechos patrimoniales de las obras musicales incluidas en la obra audiovisual, se entienden facultados para autorizar o prohibir la comunicación pública que de aquellas se haga a través de la obra audiovisual. Ahora bien, la autorización para reproducir o comunicar una obra o prestación

musical, de un titular que se encuentra afiliado a una sociedad de gestión colectiva, deberá provenir de esta última. De otro lado, las tarifas que los titulares de derecho de autor y derechos conexos cobran a los diferentes usuarios por la utilización de sus obras o prestaciones musicales corresponden al ejercicio de un derecho eminentemente privado. En consecuencia su determinación esta causada exclusivamente por la concertación que autores, interpretes y productores fonográficos, o quienes los representen, acuerden con los usuarios. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier inquietud o aclaración adicional será atendida con gusto. Atentamente, 7 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-6051, Tarifas de cobro por derechos de autor.doc

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MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA YECID ANDRÉS RÍOS PINZÓN Jefe de la Oficina de Registro encargado de las funciones de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica

Rad: 1-2009-7901

8 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-6051, Tarifas de cobro por derechos de autor.doc