DNDA - Concepto 2-7484-2010

Bogotá, D.C., Asunto: Limitaciones y excepciones al derecho de autor. Bibliotecas públicas.

Apreciada señora: De conformidad a su solicitud con el número de radicación 1-2010-1593, del 18 de enero de 2010, en la cual señala su deseo de conocer si: 1. “Es legal reproducir totalmente un documento a un usuario basándose en el derecho a la copia privada siempre y cuando sea con fines de investigación y ánimo de lucro”. 2. “Es legal reproducir un documento para enviarlo a otra biblioteca para que esta se lo facilite a un usuario (según el artículo 38 de la Ley 23 de 1982)”. 3. “Se puede reproducir una revista, audiovisual, CD de música o cuál es el porcentaje (o artículos) legalmente permitidos para reproducir”. 4. “Es legal la reproducción completa de un número de periódico y la reproducción de un artículo de periódico”. 5. “La biblioteca realiza directamente las reproducciones para enviarlas por correo electrónico, si se debe pagar algún tipo de licencias”.

Me permito dar respuesta en los siguientes términos:

I. DE LAS LIMITACIONES Y EXCEPCIONES AL DERECHO DE AUTOR. LA REGLA DE LOS TRES PASOS Y EL USO HONRADO.

Las limitaciones y excepciones al derecho de autor son figuras legales de carácter taxativo por medio de las cuales se busca un equilibrio entre una efectiva y razonable protección del derecho patrimonial de los autores por una parte y del interés público a la información, la educación y el acceso a la cultura por otra. De tal manera, las limitaciones y excepciones al derecho de autor comprenden la facultad según la cual el usuario puede utilizar la obra lícitamente sin autorización del autor y sin el pago de

remuneración alguna, en los casos expresamente señalados en la ley. Las excepciones y limitaciones deben estar siempre enmarcadas dentro de los parámetros establecidos por los artículos 21 de la Decisión Andina 351 de 1993, 10 ¡ Protegemos la creación !

Dirección: Calle 28 No.13A 15 Piso 17 Teléfono 341 81 77 Fax 286 08 13

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2010-7484, Limitaciones y excepciones al Derecho de Autor.doc del TODA1, 16 del TOIEF2, y 13 del Acuerdo sobre los ADPIC3, los cuales obligan a los países al momento de establecer excepciones al derecho de autor, a observar la llamada REGLA DE LOS TRES PASOS, es decir: a) que se trate de un caso especial; b) que no se atente contra la normal explotación de la obra, y c) que tal limitación no cause perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos. De otra parte, un principio que rige las limitaciones y excepciones es que su ejercicio se adelante teniendo en cuenta el USO HONRADO, haciendo referencia a aquellos actos que “no interfieren con la explotación normal de la obra ni causan un perjuicio irrazonable a los intereses legítimos del autor”. Al respecto, nuestro ordenamiento jurídico contempla en forma taxativa y expresa una serie de limitaciones y excepciones al derecho de autor, entre las que se

encuentran el derecho de cita4, limitaciones o excepciones relacionadas con la ilustración de la enseñanza5, limitaciones o excepciones relativas a acontecimientos de actualidad6, limitación o excepción de copia personal o privada7, limitación o excepción relativa a las bibliotecas públicas8, entre otras. Limitaciones y excepciones compatibles con los tratados internacionales relacionados con la protección de la propiedad intelectual, especialmente el Convenio de Berna -ratificado por Colombia, e incorporado a nuestro ordenamiento jurídico a través de la ley 33 de 1987y, la Decisión Andina 351de 1993 –Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos-. La aplicación de las limitaciones y excepciones al derecho de autor está condicionada a una serie de requisitos cuyo cumplimiento es obligatorio.

II. LIMITACIÓN O EXCEPCIÓN RELATIVA A LAS BIBLIOTECAS PÚBLICAS Es uno de los casos especiales de limitaciones o excepciones al derecho de autor, regulado en la Ley 23 de 19829 y en la Decisión Andina 351 de 199310. 1 Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor. 2 Tratado del OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas. 3 Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio. 1994. 4 Artículo 31de la Ley 23 de 1982. 5 Artículo 32 de la Ley 23 de 1982. 6 Artículo 33 de la Ley 23 de 1982. 7 Artículos 37 y 44 de la Ley 23 de 1982. 8 Artículo 38 de la Ley 23 de 1982. 9 Artículo 38 de la Ley 23 de 1982, “Las bibliotecas públicas pueden reproducir, para el uso exclusivo

de sus lectores y cuando ello sea necesario para su conservación, o para el servicio de préstamos a P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2010-7484, Limitaciones y excepciones al Derecho de Autor.doc Para el caso de las bibliotecas públicas, se señalan los siguientes requisitos, los cuales deben cumplirse a fin de aplicar dicha limitación y excepción: • Reproducción en una copia con los fines de: 1Preservar el ejemplar y sustituirlo en caso de extravío, destrucción o inutilización; 2Sustituir, en la colección permanente de otra biblioteca o archivo también pública, un ejemplar que se haya extraviado, destruido o inutilizado, de obras protegidas depositadas en sus colecciones o archivos que se encuentren agotados en el mercado local. • Reproducción en una copia por la biblioteca que las reciba, en caso de que ello sea necesario para su conservación. • Uso exclusivo de sus lectores. • Conformidad con los usos honrados (es decir: que la copia no interfiera con la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio irrazonable a los intereses legítimos del autor). La reproducción de los ejemplares depositados en sus colecciones o archivos con fines diferentes a los mencionados, hace inaplicable la limitación y excepción. Si se realiza la reproducción en bibliotecas públicas de los ejemplares depositados en sus colecciones o archivos con otros fines, no sería válida a título de limitación o excepción relativa a bibliotecas públicas. Ahora bien, si se cumple con las condiciones y requisitos antes señalados, no será necesario contar con el consentimiento del autor, pues precisamente el sentido y

objeto de las limitaciones y excepciones es el de prescindir de dicho consentimiento o autorización, pero siempre bajo las estrictas condiciones que la ley establece. otras bibliotecas, también públicas, una copia de obras protegidas depositadas en sus colecciones o archivos que se encuentren agotados en el mercado local. Estas copias pueden ser también reproducidas, en una sola copia, por la biblioteca que las reciba, en caso de que ello sea necesario para su conservación, y con el único fin de que ellas sean utilizadas por sus lectores”. 10 Artículo 22 de la Decisión 351 de 1993: Sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo V y en el artículo anterior, será lícito realizar, sin autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, los siguientes actos: literal c) Reproducir en forma individual, una obra por una biblioteca o archivo cuyas actividades no tengan directa ni indirectamente fines de lucro, cuando el ejemplar respectivo se encuentre en la colección permanente de la biblioteca o archivo, y dicha reproducción se realice con los siguientes fines: 1) Preservar el ejemplar y sustituirlo en caso de extravío, destrucción o inutilización; o, 2) Sustituir, en la colección permanente de otra biblioteca o archivo, un ejemplar que se haya extraviado, destruido o inutilizado. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2010-7484, Limitaciones y excepciones al Derecho de Autor.doc

III. LIMITACIÓN O EXCEPCIÓN DE COPIA PERSONAL O PRIVADA Igualmente, es uno de los casos especiales de limitaciones o excepciones al derecho de autor, regulado en el Convenio de Berna11, en la Ley 23 de 198212 13 y en la

Decisión Andina 351 de 199314. La copia obtenida por medios reprográficos constituye un acto de reproducción que, en principio, no se sustrae a la obligación de contar con la autorización previa y expresa del titular del derecho de autor. No obstante, se consagra esta limitación o excepción cuando dicha copia es obtenida en el ámbito personal o privado, bajo ciertas condiciones o requisitos. Su existencia se evidencia asociada a la realidad incontrastable que significa para el derecho de autor, la profusión de tecnologías que ponen al alcance del público la posibilidad de reproducir masivamente las obras. Por otra parte, se sostiene que la copia privada es un medio para el acceso a la información, la educación, la cultura o el entretenimiento, y un uso legítimo de la tecnología que no debe ser prohibido pues ello implicaría desconocer una realidad incontrastable, un hecho social, de manera que debería mejor ser encauzada hacia el equilibrio de derechos e intereses. Las obras sobre las cuales recae esta limitación o excepción son las obras literarias o científicas con exclusión de las obras artísticas, según lo establece el Artículo 37 de la Ley 23 de 1982. Para el caso de la limitación o excepción de copia personal o privada, se establecen las siguientes condiciones o requisitos de aplicabilidad: • Que la reproducción realizada al amparo de la misma se haga en un solo ejemplar. • Que se haga sin ánimo de lucro. • Que haya sido efectuada u obtenida directamente por el propio interesado para su uso privado. 11Artículo 9 Párrafo 2) Convenio de Berna: “Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de permitir la

reproducción de dichas obras en determinados casos especiales, con tal que esa reproducción no atente a la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor”. 12Artículo 37 de la Ley 23 de 1982: “Es lícita la reproducción, por cualquier medio, de una obra literaria o científica, ordenada u obtenida por el interesado en un solo ejemplar para su uso privado y sin fines de lucro”. 13 Artículo 44 de la Ley 23 de 1982:“Es libre la utilización de obras científicas, literarias y artísticas en el domicilio privado sin ánimo de lucro”. 14Artículo 3 de la Decisión Andina 351 de 1993: “Reproducción u otra forma de utilización, de la obra de otra persona, en un solo ejemplar, exclusivamente para el propio uso de un individuo, en casos tales como la investigación y el esparcimiento personal”. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2010-7484, Limitaciones y excepciones al Derecho de Autor.doc La reproducción en un ejemplar con un fin diferente al permitido, hace inaplicable la limitación y excepción. Ahora bien, si se cumple con las condiciones y requisitos antes señalados, no será necesario contar con el consentimiento del autor, pues precisamente el sentido y objeto de las limitaciones y excepciones es el de prescindir de dicho consentimiento o autorización, pero siempre bajo las estrictas condiciones que la ley establece.

IV. LIMITACIONES O EXCEPCIONES RELATIVAS A ACONTECIMIENTOS DE ACTUALIDAD Asimismo, es uno de los casos especiales de limitaciones o excepciones al derecho de autor, regulado en el Convenio de Berna15, en la Ley 23 de 198216 y en la Decisión

Andina 351 de 199317. Según esta limitación, en virtud del Convenio de Berna, quedan excluidos de protección la simple información o relato de los hechos noticiosos, que no contienen un aporte intelectual que les permita ser considerados obras. En cuanto a este artículo el tratadista Claudé Masouye en la Guía del Convenio de Berna expresa: “Esta disposición significa que el Convenio excluye de la protección las simples informaciones acerca de las noticias del día o de los sucesos, ya que semejante material no posee las características requeridas para constituir una obra. En cambio, los artículos escritos por periodistas, así como cualesquiera obras “periodísticas” en las que se den o se comenten noticias, gozarán de protección en la medida en que lleven inherente una aportación intelectual que permita considerarlas como obras literarias o artísticas. (…) 15Artículo 10 bis, Párrafo 1 del Convenio de Berna: “Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de permitir la reproducción por la prensa o la radiodifusión o la transmisión por hilo al público de los artículos de actualidad de discusión económica, política o religiosa publicados en periódicos o colecciones periódicas, u obras radiodifundidas que tengan el mismo carácter, en los casos en que la reproducción, la radiodifusión o la expresada transmisión no se hayan reservado expresamente. Sin embargo habrá que indicar siempre claramente la fuente; la sanción al incumplimiento de esta obligación será determinada por la legislación del país en el que se reclame la protección”.

16Artículo 33 de la Ley 23 de 1982: “Pueden ser reproducidos cualquier artículo, fotografía, ilustración y comentario relativo a acontecimiento de actualidad, publicados por la prensa o difundidos por la radio o la televisión, si ello, no hubiere sido expresamente prohibido”. 17 Artículo 22 Literal e) de la Decisión Andina 351 de 1993: “Reproducir y distribuir por la prensa o emitir por radiodifusión o transmisión pública por cable, artículos de actualidad, de discusión económica, política o religiosa publicados en periódicos o colecciones periódicas, u obras radiodifundidas que tengan el mismo carácter, en los casos en que la reproducción, la radiodifusión o la transmisión pública no se hayan reservado expresamente”. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2010-7484, Limitaciones y excepciones al Derecho de Autor.doc Esta excepción no hace sino confirmar el principio general según el cual la protección de una obra con arreglo al Convenio presupone un elemento suficiente de creación intelectual. Corresponderá a los Tribunales apreciar, en cada caso, si se da o no ese elemento, y dictaminar si la obra de que se trate es una narración que entraña una fuerte dosis de originalidad, o si es un relato puro y simple, seco e impersonal, de noticias del día o de sucesos.”18 Resulta pertinente descender a la limitación al derecho de autor contenida en el artículo 34 de la Ley 23 de 1982, para concluir que terceras personas están facultadas para hacer uso, mediante la reproducción, distribución y comunicación al público, de noticias e informaciones que versen sobre hechos o sucesos que hayan sido

difundidos públicamente por la prensa o la radiodifusión. Es decir, nos encontramos frente a la posibilidad de utilizar noticias e informaciones que necesariamente tengan como antecedente haber sido difundidas por prensa, por radio o televisión, pues aquellas que no cumplan con esta condición no podrán ser explotadas conforme lo señala la norma.

V. PROTECCIÓN DEL DERECHO DE AUTOR EN EL ENTORNO DIGITAL En primer término es necesario considerar que una obra literaria o artística se entiende protegida por el derecho de autor, independientemente del soporte en que ella esté plasmada, o la forma en que ésta haya sido expresada. En otras palabras, las obras serán protegidas independientemente de si tienen un soporte material o no.

A partir de la declaración concertada respecto del artículo 1.4): del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT) (1996), el derecho de reproducción tal como se establece en el artículo 9 del Convenio de Berna, y las excepciones permitidas en virtud del mismo, son totalmente aplicables en el entorno digital, en particular a la utilización de obras en forma digital. Queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico de una obra protegida, constituye una reproducción en el sentido del artículo 9 del Convenio de Berna. El Tratado OMPI sobre Derecho de Autor ha sido aprobado en Colombia mediante la Ley 565 de 2000, y en el ámbito internacional ha entrado en vigencia el 6 de marzo de 2002. 18 MASOUYÉ, Claude. Guía del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y

Artísticas (Acta de París, 1971). Publicada por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. Ginebra, 1978. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2010-7484, Limitaciones y excepciones al Derecho de Autor.doc CASO CONCRETO Para solucionar la situación de su consulta, es necesario recordarle que la aplicación de las limitaciones y excepciones al derecho de autor está condicionada a una serie de requisitos cuyo cumplimiento es obligatorio, los cuales ya le fueron expuestos anteriormente. Por lo tanto, y en respuesta a cada una de sus inquietudes se tiene que:

1. No sería legal reproducir totalmente un documento a un usuario basándose en el derecho a la copia privada siempre y cuando sea con fines de investigación y ánimo de lucro: De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 9 Párrafo 2 del Convenio de Berna, Artículos 37 y 44 de la Ley 23 de 1982 y Artículo 3 de la Decisión Andina 351 de 1993, con tal situación se estaría atentando contra la explotación normal de la obra dada la presencia del ánimo de lucro en cuanto al caso de la copia privada.

Por otra parte, debe recordarse que en el caso de las bibliotecas públicas, los fines de la reproducción se encuentran taxativamente establecidos en el Artículo 38 de la Ley 23 de 1982 y en el Artículo 22 de la Decisión 351 de 1993, los cuales en el caso en concreto no se verificarían.

2. No sería legal reproducir un documento para enviarlo a otra biblioteca para que ésta se lo facilite a un usuario: Como se dijo anteriormente, los fines de la reproducción en Bibliotecas se encuentran taxativamente establecidos en el Artículo

38 de la Ley 23 de 1982 y en el Artículo 22 de la Decisión Andina 351 de 1993. Así, dicha reproducción implica que necesariamente debe ser para la conservación de obras protegidas por la biblioteca que las recibe, con el único fin de que ellas sean utilizadas por sus lectores.

3. Se podría reproducir una revista, audiovisual, o CD de música siempre y cuando que se haga dentro del marco de la reproducción en Bibliotecas establecidos en el Artículo 38 de la Ley 23 de 1982 y en el Artículo 22 de la Decisión Andina 351 de

1993.

4. En cuanto a la reproducción completa o parcial de un artículo de un número de periódico, debe examinarse si la misma no ha sido reservada expresamente por el titular del derecho, porque en ese caso habría que contar con su autorización. En todo caso, siempre debe cumplirse lo dispuesto en el Artículo 10 bis, Párrafo 1 del Convenio de Berna, el Artículo 33 y 34 de la Ley 23 de 1982 y el Artículo 22 Literal e) de la Decisión Andina 351 de 1993.

5. Si la biblioteca realiza directamente las reproducciones para enviarlas por correo electrónico, no debería pagar ningún tipo de licencia. Esto es así ya que una obra P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2010-7484, Limitaciones y excepciones al Derecho de Autor.doc literaria o artística se entiende protegida por el derecho de autor, independientemente del soporte en que ella esté plasmada, o la forma en que ésta haya sido expresada. Por lo tanto, la biblioteca debería contar con la autorización del titular del derecho para

efectuar tal reproducción y, actuar bajo los fines de la reproducción en Bibliotecas arriba expuestos. En espera de haber atendido su consulta de manera satisfactoria, cualquier inquietud adicional con gusto será atendida. “El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el Artículo 25 del C.C.A. las respuestas a las consultas formuladas no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución”. Cordialmente, GERMAN ALFONSO SANCHEZ SAAVEDRA Jefe de Oficina Asesora de Jurídica Radicación: 1-2010-1593 del 18 de enero de 2010 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2010-7484, Limitaciones y excepciones al Derecho de Autor.doc