DNDA - Sentencia del 16 de diciembre de 2021

Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales, Bogotá D.C. Sentencia del 16 de diciembre de 2021

Rad: 1-2020-16002

Ref.: Proceso Verbal

Demandante: Peter John Liévano Amézquita

Demandado: OMNICON S.A.

Por medio de la presente providencia procede el Despacho a dictar sentencia en el proceso de la referencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código General del Proceso (en adelante CGP).

ANTECEDENTES

1. El 18 de febrero de 2020, el señor Peter John Liévano Amézquita, por intermedio de apoderado, presentó demanda contra la sociedad OMNICON S.A., identificada con el NIT 800.153.961-1.

2. Mediante el Auto 2 del 16 de marzo de 2020, notificado el 17 de marzo siguiente, este Despacho decidió admitir la demanda referida.

3. El 23 de julio de 2020 la sociedad OMNICON S.A. contestó la demanda y presentó excepciones de fondo.

4. Una vez finalizada la etapa escrita, el 21 de octubre de 2021 se llevó a cabo la audiencia inicial. Posteriormente, el 2 de diciembre de 2021 se realizó de manera virtual la audiencia de instrucción y juzgamiento y en ella se indicó que el uso de tecnologías de la información y de las comunicaciones eventualmente pueden presentar fallas que no son de control del Despacho, por ello, con el fin de facilitar la comprensión de la sentencia, esta se emitiría escrita, pues las posibles fallas en la conexión a internet podrían obstaculizar el derecho de contradicción y

defensa de las partes. CONSIDERACIONES En la fijación del litigio se tuvo por cierto que la obra “Fotografía Panorámica de Bogotá”, se publicó en la página web de la sociedad OMNICON S.A www.omnicon.cc. Asimismo, que una vez el señor Peter John Liévano Amézquita se contactó con la demandada esta procedió a retirarla de su sitio web. Teniendo en cuanto lo anterior, procederá este Despacho a resolver i) si la publicación realizada en la página web de la demandada constituye una infracción a los derechos patrimoniales de reproducción, comunicación pública, transformación y al derecho moral de paternidad del accionante; ii) si se observan los supuestos de la responsabilidad civil extracontractual de la demandada y si da lugar a la consecuente obligación de reparar; y iii) si la publicación en internet de la obra sin la utilización de medidas de protección pueden excluir de responsabilidad al demandado en el presente caso.

1. Sobre el objeto de protección De acuerdo con el literal i) del artículo 4 de la Decisión Andina 351 de 1993, dentro de las creaciones protegidas se encuentran “ las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía”. Asimismo, el artículo 2 de la Ley 23 de 1982 señala que una de las categorías de obras protegidas son las denominadas artísticas y dentro de estas se encuentran las fotografías, tal como se observa en su listado no taxativo.

T:\J-ASUNTOS JURISDICCIONALES\2021\J-1 Procesos\Peter John Liévano Amezquita vs Omnicon, Rad. 1-2020-16002\SE, Peter John Lievano vs OMNICON ,

NGRANADOS, Arodriguez, Jquinones ,16 de diciembre de 2021,16002, VF.docx SENTENCIA Página 2 de 16 En relación con la obra fotográfica es pertinente indicar que el Glosario de la OMPI la define como una imagen de objetos de la realidad, producida sobre una superficie sensible a la luz u otra radiación. En ese sentido, la doctrina ha referido que el fotógrafo compone la imagen al seleccionar el material que va a utilizar, elegir un ángulo preciso, medir la luz, encuadrar y disparar la cámara. 1 En cuanto a las condiciones legales para su protección el artículo 89 de la Ley 23 de 1982, cuando señala las prerrogativas que tienen los autores de obras fotográficas para el ejercicio de ciertos derechos, da a entender que la protección de este tipo de obras está atada a que tenga mérito artístico. Sin embargo, esta disposición se contrapone a lo previsto en el artículo 1 de la Decisión Andina 351 de 1993, al establecer que la protección es otorgada a los titulares de las obras “(…) sin importar el mérito literario o artístico”. Ante esta contradicción, dados los principios de prevalencia y preeminencia que tiene el derecho comunitario sobre el ordenamiento jurídico nacional, debe entonces aplicarse la norma andina. Acorde con esto, las obras fotográficas son protegidas cuando han sido creadas por una persona física, son originales y susceptibles de ser divulgadas o reproducidas en cualquier forma, sin atender a si tienen mérito artístico o no. En el presente caso, se encuentra acreditada la existencia de la fotografía titulada “Fotografía Panorámica de Bogotá”, en razón a que fue aportada y reposa en el folio 27

del documento denominado “Anexo No.2” del cuaderno 1. Así mismo, junto con la demanda fue aportado su registro ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor. En este, se inscribió como año de creación el 2009 y en su descripción se anotó:

“FOTOGRAFÍA PANORÁMICA DE BOGOTÁ TOMADA DESDE LA TORRE

COLPATRIA”2

De igual manera, de acuerdo con lo prescrito en el parágrafo del artículo 10 de la Ley 23 de 1982, adicionado por el artículo 1 de la Ley 1915 de 2018, salvo prueba en contrario se presumirá que la obra se encuentra protegida, presunción que de cara a este litigio no fue derribada por el demandado.

2. Legitimación Sea lo primero señalar que a la luz del artículo 4 de la Ley 23 de 1982 se consideran titulares de derechos i) al autor de la obra, ii) el artista, intérprete o ejecutante, sobre su interpretación o ejecución, iii) al productor, sobre su fonograma; iv) al organismo de radiodifusión sobre su emisión; v) los causahabientes, a título singular o universal, de los titulares que fueron citados; y vi) a la persona natural o jurídica que, en virtud de contrato obtenga por su cuenta y riesgo, la producción de una obra científica, literaria o artística realizada por uno o varios autores en las condiciones previstas en el artículo 20 ejusdem.

De acuerdo con la disposición normativa referida, pueden identificarse dos tipos de titulares: originarios y derivados. Dentro de los primeros se encuentra el autor entendido como la “ persona física que realiza la creación intelectual”, al tenor del artículo 3 de la

Decisión Andina 351 de 1993. Por esto, desde el momento de la creación el autor se convierte en el titular de dos clases de derechos denominados morales y patrimoniales. Los primeros buscan garantizar el vínculo entre el autor y su obra, se caracterizan por ser inalienables, inembargables, imprescriptibles e irrenunciables. Los segundos, “protegen la explotación económica a la cual tiene derecho el autor, en relación con sus obras”3. Estos se caracterizan por ser transferibles, renunciables, embargables y temporales. Frente a los titulares derivados, de acuerdo con el artículo 9° de la Decisión Andina 351 de 1993 en concordancia con el artículo 4 de la Ley 23 de 1982, una persona natural o jurídica, diferente del autor, puede ser titular de los derechos patrimoniales sobre una obra en virtud de un contrato, de la ley o por causa de muerte. 1 LIPSZYC, Delia. Derecho de autor y derechos conexos. Edit. UNESCO, CERLALC Y ZAVALIA. Buenos Aires; 1993, pág. 84. 2(Folio 27 del cuaderno 1, archivo denominado “Anexo No. 1”) 3 Interpretación prejudicial Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina 117-IP-2020 del 7 de octubre de 2020. T:\J-ASUNTOS JURISDICCIONALES\2021\J-1 Procesos\Peter John Liévano Amezquita vs Omnicon, Rad. 1-2020-16002\SE, Peter John Lievano vs OMNICON , NGRANADOS, Arodriguez, Jquinones ,16 de diciembre de 2021,16002, VF.docx

SENTENCIA Página 3 de 16 Ahora bien, para acreditar la titularidad el artículo 10 de la Ley 23 de 1982 4 contempla que, salvo prueba en contrario, se tendrá por titular originario de una creación del ingenio a la persona cuyo nombre, seudónimo, iniciales o cualquier otra marca o signos convencionales que sean notoriamente conocidos como equivalentes al mismo nombre, aparezcan impresos en dicha obra. Para esto, quien pretenda ampararse bajo esta presunción al interior de un proceso judicial, deberá acreditar un soporte de la obra en la que puedan apreciarse los elementos descritos. Otra forma es presentando el certificado de registro de la obra ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor, en el que se aprecie que quien figura registrado como titular es quien reclama los derechos en el escenario judicial. Frente a esta forma de acreditación es menester recordar que el registro no es constitutivo del derecho sino declarativo, presumiéndose ciertos los hechos y actos que en este consten, salvo prueba en contrario, tal como lo establece el artículo 53 de la Decisión Andina 351 de 1993. Descendiendo al caso en concreto, se observa que en la fijación de litigio se tuvo como cierto que Peter John Liévano Amézquita era el autor y titular de los derechos patrimoniales de la obra “Fotografía Panorámica de Bogotá" 5 . Situación que además fue acreditada por el demandante, a través de la copia del certificado de registro de la obra, documento que no fue controvertido por el accionado de conformidad con los artículos 244 y 246 del CGP. En el referido documento, se consignó que el aquí demandante es

el autor de la fotografía denominada “Fotografía Panorámica de Bogotá”. Igualmente, no se aportó al expediente prueba tendiente a demostrar que los derechos patrimoniales del accionante hubieran sido transferidos por imperio de la ley o a través de un contrato. Por lo anterior, se concluye que el accionante al ser el autor y titular de los derechos patrimoniales de la obra “Fotografía Panorámica de Bogotá”, se encuentra legitimado en este proceso para reclamar lo pretendido con su demanda.

3. Sobre la infracción alegada En tanto que el accionante refiere que le fueron vulnerados los derechos patrimoniales de reproducción, comunicación pública y transformación y el derecho moral de paternidad, continuaremos con el estudio de cada uno de estos derechos. 3.1. Sobre la infracción al derecho patrimonial En relación con los derechos patrimoniales, es posible afirmar que estamos ante una infracción cuando un tercero ejerce el derecho exclusivo otorgado al titular (originario o derivado), respecto de una obra, sin la correspondiente autorización previa y expresa, o en su defecto, sin estar amparado en alguna de las limitaciones y excepciones previstas en el ordenamiento jurídico. 3.1.1. Del derecho de reproducción El artículo 13 de la Decisión Andina 351 de 1993, dispone que “ El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tiene el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento;” y, a su vez el artículo 14 establece que se entiende por reproducción “(…) la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier

medio o procedimiento”. Denotando con esto que, la reproducción de la obra abarca el ámbito digital. 6 4 Artículo 10 de la Ley 23 de 1982 modificado por la Ley 1915 de 2018 “Se tendrá como autor de una obra, salvo prueba en contrario, la persona cuyo nombre, seudónimo, iniciales, o cualquier otra marca o signos convencionales que sean notoriamente conocidos como equivalentes al mismo nombre, aparezcan impresos en dicha obra o en sus reproducciones, o se enuncien en la declamación, ejecución, representación, o cualquiera otra forma de difusión pública de dicha obra. Parágrafo. En todo proceso relativo al derecho de autor, y ante cualquier jurisdicción nacional se presumirá, salvo prueba en contrario, que la persona bajo cuyo nombre, seudónimo o su equivalente se haya divulgado la obra, será el titular de los derechos de autor. También se presumirá, salvo prueba en contrario, que la obra se encuentra protegida.” 5 (minuto 00:4:43 de la “Audiencia Inicial, Rad. 1-2020-16002 Parte 4”, dentro de la carpeta identificada como “Cuaderno 2 folio 148”, del Cuaderno 2) 6 Así lo reconoce el artículo 12 de la Ley 23 de 1982, modificado por el artículo 3de la Ley 1915 de 2018. T:\J-ASUNTOS JURISDICCIONALES\2021\J-1 Procesos\Peter John Liévano Amezquita vs Omnicon, Rad. 1-2020-16002\SE, Peter John Lievano vs OMNICON , NGRANADOS, Arodriguez, Jquinones ,16 de diciembre de 2021,16002, VF.docx

SENTENCIA Página 4 de 16 En el caso en juicio, el demandante en el hecho sexto expresó que en la página web del accionado www.omnicon.cc, se encontraba publicada su obra “Fotografía Panorámica de Bogotá”, sin su autorización. Respecto del hecho referido, tal y como quedó planteado en la fijación del litigio, este se tuvo por confeso a través de su apoderado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 193 del CGP. En el escrito de contestación de la demanda, frente a la afirmación del accionante de haber requerido a la parte pasiva de la litis por la publicación no autorizada de su obra, se expresó que “ al día siguiente se procedió a retirar la imagen”. Y agregó que “según las fechas de publicación y de allanamiento al requerimiento, en el mejor de los casos la fotografía fue usada involuntariamente, si acaso 72 horas”. (Subrayado fuera de texto). Adicionalmente, durante el interrogatorio de parte, el representante legal de la sociedad demandada, el señor José Fernando Rodríguez Ocampo, cuando se le preguntó acerca de si sabía por qué había sido llamado al litigio manifestó lo siguiente: “ Sí, el día 22 de febrero del 2019 llegó un comunicado de una firma de abogados haciendo alusión a que en la página web de la compañía aparecía una imagen del señor Peter Liévano, entonces a raíz de eso iniciamos un proceso, con esa comunicación revisamos y retiramos la fotografía que mencionaban en dicho comunicado”7. Igualmente, refirió que “las imágenes como lo mencioné se adquirieron en su mayoría, o bueno todas a excepción de esa por el stock de imágenes. Ya a raíz de esta situación

nos dimos cuenta de que esta imagen en particular la encontró buscando en Google, buscando una imagen que necesitaba para complementar la presentación de la compañía y como era una imagen que no tenía mayor identificación y estaba dentro de muchas imágenes similares pues desafortunadamente la utilizó”.8 Reproducción que se puede apreciar en los pantallazos de la página web www.omnicon.cc en su sección “Historia” 9. Las anteriores confesiones de la parte demandada, de haber utilizado en su página web la obra objeto de litigio, permiten concluir que OMNICON S.A., efectuó la reproducción de la obra “Fotografía Panorámica de Bogotá” a través del almacenamiento en forma digital, sin autorización previa y expresa del señor Peter John Liévano Amézquita. 3.1.2. Sobre el derecho de comunicación pública en la modalidad de puesta a disposición. En relación con el derecho patrimonial de comunicación pública, la Ley 23 de 1982 y en especial la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 15, establecen que este derecho consiste en todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo sitio pueden tener acceso a la obra, sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas. Cabe destacar que esta disposición normativa también enuncia distintas modalidades de la comunicación pública. En concordancia con el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor de 1996 10 , la Ley 1915 de 2018, consagró de manera expresa la puesta a disposición como modalidad de comunicación pública, al señalar en el literal b) del artículo 3 que el autor o sus derechohabientes tienen el derecho exclusivo de autorizar o prohibir “ la comunicación al

público de la obra por cualquier medio o procedimiento, ya sean estos alámbricos o inalámbricos, incluyendo la puesta a disposición al público, de tal forma que los miembros del público puedan tener acceso a ella desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija” (Subrayado fuera de texto). Por lo tanto, dar acceso a una obra a través de una página web comporta un acto de comunicación al público en la modalidad de puesta disposición. Para esta modalidad de explotación no importa si se 7(minuto 00:50:43 de la “Audiencia Inicial, Rad. 1-2020-16002 Parte 3”, dentro de la carpeta identificada como “Cuaderno 2 folio 148”, del Cuaderno 2 ) 8 (minuto 01:06:00 de la “Audiencia Inicial, Rad. 1-2020-16002 Parte 3”, dentro de la carpeta identificada como “Cuaderno 2 folio 148”, del Cuaderno 2 ) 9 (documento denominado “Anexo No. 6”, dentro de la carpeta denominada “Cuaderno 1 Folio 27”, del cuaderno 1 ) 10 Tratado aprobado mediante la Ley 565 del 2 de febrero de 2000 T:\J-ASUNTOS JURISDICCIONALES\2021\J-1 Procesos\Peter John Liévano Amezquita vs Omnicon, Rad. 1-2020-16002\SE, Peter John Lievano vs OMNICON , NGRANADOS, Arodriguez, Jquinones ,16 de diciembre de 2021,16002, VF.docx SENTENCIA Página 5 de 16 prueba o no que efectivamente un grupo de personas logró disfrutar de la obra,

precisamente porque basta que el público “ pueda” tener acceso a la obra, aunque el público no acceda efectivamente a ella. 11 Frente al caso sub judice, se acreditó que la obra “Fotografía Panorámica de Bogotá” fue reproducida en la página web de la sociedad OMNICON S.A., en la sección denominada “Historia”. En esta, se publica información relacionada con la historia de la compañía. Igualmente, durante el interrogatorio de parte realizado al representante legal de la demandada, a la pregunta sobre el propósito de la página web de OMNICON S.A. este manifestó: “la página tiene propósito informativo, digamos que en el caso de nosotros pues era mostrar la existencia de la compañía, porque nuestro negocio es muy especializado, la verdad es que requiere una interacción ya con los clientes, ya una gestión comercial directa pues al ser proyectos de ingeniería digamos muy específicos. Pero pues digamos hoy en día es mandatorio que todas las compañías tengan como un sitio web donde aparezca la información general de la compañía”.12Asimismo, señaló “(…) como les digo, nosotros no hacemos negocios por internet, es la verdad, nuestro negocio no tiene esa connotación; pero pues si es mandatorio tener una página web pues digamos actualizada o atractiva con temas de la compañía para que sirva de referencia cuando lo buscan a uno como empresa (…)” 13 Frente a estas declaraciones, es necesario dilucidar que la página web es un medio comúnmente utilizado en el tráfico digital para ofrecer productos y servicios al público. El artículo 515 del Código de Comercio define al establecimiento de comercio como un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa.

En ese sentido, bien puede concluirse que una página web hace parte de ese conjunto de bienes de propiedad de una sociedad. 14 Luego, a efectos de la comunicación pública, no importa si la página web 15 en la que se pone a disposición la obra protegida se utiliza con fines lucrativos o no. De conformidad con lo anterior, se concluye que al estar publicada en la página web de OMNICON S.A., la fotografía objeto del litigio, era posible que los usuarios del sitio web tuvieran acceso a la obra en cualquier momento y lugar. Materializándose de esta manera la puesta a disposición en la página de internet www.omnicon.cc de la obra denominada “Fotografía Panorámica de Bogotá”, sin contar con la respectiva autorización previa y expresa del demandante. 3.1.3. Sobre la duración de la publicación en el sitio web de OMNICON S.A. Se observa que dentro de las excepciones de mérito formuladas por la accionada, en especial la primera, segunda, tercera, cuarta, quinta, sexta y séptima, alegó que la obra “Fotografía Panorámica de Bogotá” fue “usada, si acaso 72 horas” , dado que luego del requerimiento 16 realizado por el demandante a través de apoderado, a la sociedad OMNICON S.A., el 22 de febrero de 2019, fue retirada la imagen. Razón por la que al usarse la obra en un espacio tan corto de tiempo no se configuraría la infracción a los derechos del demandante. Al respecto, es necesario precisar que la Decisión Andina 351 en su artículo 13 y la Ley 23 de 1982 en su artículo 12, confieren al autor derechos exclusivos de autorizar y

11 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. Estudios de Derecho Industrial y Derecho de Autor. Editorial Temis 2009, página 619. 12 (minuto 00:52:00 de la “Audiencia Inicial, Rad. 1-2020-16002 Parte 3”, dentro de la carpeta identificada “Cuaderno 2 folio 148”, del Cuaderno 2) 13 (minuto 00:55:48 de la “Audiencia Inicial, Rad. 1-2020-16002 Parte 3”, dentro de la carpeta identificada “Cuaderno 2 folio 148”, del Cuaderno 2) 14 Si bien la norma describe unos bienes que conforman ese patrimonio, la Corte Suprema de Justicia Sala Civil. Sentencia de Casación del 18 de diciembre de 2009. Ref. 41001310300419960961601. M.P. Arturo Solarte Rodríguez, ha señalado que este es un listado meramente enunciativo y que dentro de este se incluyen todos los bienes que el empresario haya destinado para desarrollar su actividad comercial. 15 De acuerdo con el Tribunal Andino de Justicia la dirección de un sitio de internet escrita a través de letras ,palabras, números, etc., es identificado como el nombre de dominio, cuyo objetivo es localizar con facilidad una página web en la red, permitiendo identificar a su titular o administrador. Y señaló “En la práctica los nombres de dominio establecen una vinculación entre el internet y un sujeto, así como entre este sujeto y la actividad económica o empresarial a que se refiere el contenido del internet en cuestión y a su vez entre este sujeto y el internet como lugar de contratación de las prestaciones allí ofrecidas.”. Estos conceptos permiten entender entonces que un sitio web o de internet hace parte del conjunto de bienes del comerciante

utilizados para ejecutar su actividad económica y su uso tiene destinación principalmente comercial, atraer el público en beneficio del negocio ofrecido. 16 Documento denominado “Cuaderno 1 folio 79 a 124 1-2020-83981”, del cuaderno 1) T:\J-ASUNTOS JURISDICCIONALES\2021\J-1 Procesos\Peter John Liévano Amezquita vs Omnicon, Rad. 1-2020-16002\SE, Peter John Lievano vs OMNICON , NGRANADOS, Arodriguez, Jquinones ,16 de diciembre de 2021,16002, VF.docx SENTENCIA Página 6 de 16 prohibir la reproducción, la comunicación pública, la distribución de su obra, entre otros derechos. Sin embargo, dichas disposiciones no determinan un tiempo de uso de la obra sin autorización para considerar la existencia o no de la infracción de los derechos del titular. Es decir, que por el solo hecho de arrogarse el ejercicio de esos derechos exclusivos, sin autorización previa y expresa o sin estar amparado en una limitación o excepción contemplada en la ley, se configura la infracción, sin atender al tiempo en el cual se utilizó la obra. En todo caso, contrario a lo alegado por la demandada y lo sostenido por su apoderado en sus alegatos, obra en el expediente prueba documental en la que se aprecia una imagen tomada de la dirección http://www.omnicon.cc/imagenes/2000.jpg, en donde se observa la información relacionada con la obra fotográfica objeto del litigio, en la que se indica como título “2000.jpg (Imagen JPEG, 185 x 185 píxeles)” y tiene como fecha de modificación el “4 de mayo de 2015, 6:44:20 p.m.COT” 17 , documento que no fue

discutido en los términos de los artículos 244 y 246 del CGP. Asimismo, durante el interrogatorio de parte realizado al representante legal de la sociedad demandada a la pregunta “Cuando usted mencionó que en su momento habían contratado a alguien ¿a qué hacía referencia? o ¿a qué momento hacía referencia?”, este respondió: “para la elaboración de la página web inicial en el año 2015, una persona hizo el trabajo de la página web y la dejó montada desde esa época”;18 y cuando el apoderado de la demandante le preguntó desde cuándo la sociedad accionada tenía su página web, aquel manifestó “la página web de esa época está precisamente desde mediados del año 2015 que se hizo la actualización de la página web (…)”, 19 lo cual resulta concordante con la información que reposa dentro de la imagen ya referida 20 y que evidenciaría que la obra se encontraba cargada en la página de OMNICON S.A., desde el año 2015. Así las cosas, pese a que se probó que la publicación de la obra del demandante en la página web de la sociedad OMNICON S.A., estuvo disponible por alrededor de 4 años, en dado caso que se atendiera el argumento del accionado de que fueron tan solo 72 horas, igualmente se hubiera configurado la infracción porque esta no se encuentra atada a al tiempo de uso de la obra. Lo que implica que esta manifestación efectuada por el accionado para justificar su conducta no tenga ninguna vocación de prosperar. 3.1.4. De falta de medidas de protección de la imagen en internet Dentro de las excepciones de mérito “primera, segunda, tercera, cuarta, quinta, sexta y

séptima” la demandada argumentó que la obra fotográfica denominada “Fotografía Panorámica de Bogotá” que se encontraba publicada en un buscador de internet, no tenía ningún tipo de protección o marca de agua que advirtiera que era una obra protegida por el derecho de autor, situación por la cual justificó su uso. Frente a estos argumentos, debe señalarse que durante el interrogatorio de parte se le preguntó al accionante sobre las condiciones en las cuales exhibía su trabajo en la web, a lo que contestó “Sí Doctora, en mi sitio web que es peterlievano.com muestro mi trabajo, hay galerías de fotografías y en cada una de las fotografías y al inicio de la página dice que todos los derechos de la fotografía son míos y que quien quiera utilizarla debe pedir autorización, entonces esa es la forma en la que yo muestro mis fotografías en mi sitio web. Existe otra comunidad adicional que es flickr, que es una comunidad de fotógrafos y gente aficionada a la fotografía, en mi caso viene por suscripción o no suscripción, esta le da unas ventajas o unas garantías de las mismas y ahí también muestro mi trabajo. Todas las fotografías tanto en mi sitio web, muestra todos los mensajes de que todos los derechos son reservados y que no pueden ser utilizados sin autorización. En flickr tiene doble mensaje, uno que es el propio de la herramienta de flickr que le permite otorgar licencias según el criterio del fotógrafo y que dice que todos 17 (documento denominado “Anexo No. 6”, página 3, dentro de la carpeta denominada “Cuaderno 1 Folio 27”, del cuaderno1) 18 (minuto 00:53:47 de la “Audiencia Inicial, Rad. 1-2020-16002 Parte 3”, dentro de la carpeta identificada como “Cuaderno 2”, del Cuaderno 2)

del Cuaderno 2) 19 (minuto 00:58:47 de la “Audiencia Inicial, Rad. 1-2020-16002 Parte 3”, dentro de la carpeta identificada como “Cuaderno 2”, del Cuaderno 2) 20 (documento denominado “Anexo No. 6”, página 3, dentro de la carpeta denominada “Cuaderno 1 Folio 27”, del cuaderno1) T:\J-ASUNTOS JURISDICCIONALES\2021\J-1 Procesos\Peter John Liévano Amezquita vs Omnicon, Rad. 1-2020-16002\SE, Peter John Lievano vs OMNICON , NGRANADOS, Arodriguez, Jquinones ,16 de diciembre de 2021,16002, VF.docx SENTENCIA Página 7 de 16 los derechos están reservados, y tiene otra como aparte adicional en cada una de las fotografías, en el que dice que todos los derechos están reservados y que no pueden ser utilizados sin autorización (…)” 21 Frente a lo anterior, es necesario recordar que, según lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 23 de 1982, las obras son protegidas por el derecho de autor desde el momento de su creación y no están sujetas a ninguna otra formalidad o requisito adicional. En cuanto a las medidas de protección, de acuerdo con el artículo 11 22 del Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor, corresponde a las partes contratantes otorgar protección jurídica contra los actos de elusión de las medidas tecnológicas efectivas utilizadas por los autores para el ejercicio de sus derechos. De esta disposición se infiere que el autor no está obligado a utilizar una medida tecnológica en sus obras, pero si

llegara a utilizarla, el Estado debe proveer recursos jurídicos contra las acciones que la eviten. Por esta razón, si la imagen no tiene marca de agua como en el caso concreto, esto resulta irrelevante para gozar de la protección de parte del derecho de autor. Así mismo, es necesario señalar que por regla general las obras protegidas por el derecho de autor requieren de autorización previa y expresa por el autor o titular para su explotación. En este sentido, si una obra fotográfica se encuentra publicada en internet, por este solo hecho no da entender que su uso es libre o que se encuentre en dominio público, 23 como erradamente lo afirma la demandada en su defensa, pues para que esto ocurra, se requiere que el plazo de protección haya fenecido para su titular, situación que no ha acaecido para el demandante. Cabe anotar que, los derechos que tiene el autor conllevan el deber correlativo de quien pretenda utilizar la obra de obtener la respectiva licencia, salvo que el uso se encuentre amparado por alguna limitación o excepción taxativamente señalada por la ley. Por lo que el accionado no puede justificar su conducta arguyendo que la obra debería tener algún tipo de protección adicional para encontrarse publicada en internet. Para finalizar, es preciso señalar que, si bien el demandado refirió dentro su excepción de mérito octava que en la presente causa se configuraba un abuso del derecho, lo cierto es que no aportó pruebas más allá de sus propios dichos, que permitieran efectuar un análisis al respecto. 3.1.5. Sobre la infracción al derecho patrimonial de transformación En el hecho séptimo de la demanda el accionante relató que había sido infringido su

derecho patrimonial de transformación, en tanto que la fotografía objeto del litigo fue modificada o alterada por la sociedad OMNICON S.A. Al respecto debe señalarse que el derecho de transformación se encuentra consagrado en la norma comunitaria que regula la materia, específicamente en el literal e) del artículo 13, como la facultad del autor o sus derechohabientes para realizar, autorizar o prohibir “La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.” . De igual forma, la Ley 23 de 1982 consagra en el li