DNDA - Sentencia del 23 de noviembre de 2022

Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales, Bogotá D.C. Sentencia del 23 de noviembre de 2022

Rad: 1-2018-41125

Ref.: Proceso Verbal

Demandante: Carlos David Fonseca Puerto

Demandado: Banco Caja Social S.A.

Por medio de la presente providencia procede el Despacho a dictar sentencia en el proceso de la referencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código General del Proceso (en adelante CGP).

CONSIDERACIONES

1. Síntesis de la demanda y contestación El señor Carlos David Fonseca Puerto presentó una demanda en contra de la sociedad Banco Caja Social S.A. señalando que suscribió con esta un contrato laboral el 15 de marzo de 2010. En el marco de este contrato, por su propia iniciativa creo una macro de Excel denominada “modelo entrevista bitácora” para el aprovechamiento de las funciones de recaudo, que afirma es una obra protegida por la legislación autoral; sin embargo, alega el demandante que la sociedad utilizó la creación, la modificó y eliminó su nombre sin su autorización.

La sociedad Banco Caja Social S.A. contestó la demanda y presentó demanda de reconvención. En estos escritos defiende la legalidad de sus actos señalando que una macro de Excel no es una obra protegida pues Microsoft Office genera un código de manera automática y por ello carece de originalidad, y que sin importar si se trata o no de una obra protegida, en virtud del contrato laboral y de la Ley, el propietario de la macro es el banco y no el señor Carlos Fonseca, y que existió una aceptación tácita para el uso y la modificación de la macro.

2. De la fijación del Litigio

Iniciemos mencionando que durante la etapa oral del presente proceso se fijó el litigio señalando que dentro de los hechos reconocidos como ciertos se encuentran que el señor Carlos David Fonseca Puerto suscribió un contrato de trabajo con el Banco Caja Social S.A. el 15 de marzo de 2010, el cual no fue reconocido en firma y contenido ante notario y en su cláusula décima señalaba que el banco tiene la licencia de los programas que utiliza, dentro de los que se encuentra Microsoft Office. En el término de duración del contrato Carlos Fonseca ostentó los cargos de Asesor Front, Asesor de Negociación Telefónica y fue encargado por un mes como Supervisor de Labores de Cobro Externas, sin embargo, no se contrató como ingeniero desarrollador. El mencionado vínculo laboral finalizó sin justa causa el 11 de mayo de 2016. También se reconoce como cierto que, dentro de los requisitos de los cargos que ocupó David Fonseca se encontraba tener conocimientos en Excel y para el cumplimiento de las labores de cobranza, que realizaba el señor Fonseca Puerto, se usaba un documento de Excel denominado “bitácora” en el cual se registraba manualmente la información de los clientes, la cual posteriormente se ingresaba en el aplicativo de cobro “ICS”. Adicionalmente, está relevado de prueba que Carlos David Fonseca modificó el Excel denominado “bitácora” y así creó una macro de Excel denominada “modelo entrevista bitácora” que contenía la información de los clientes y la gestión puntual T:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Carlos_David_Fonseca_vs_Banco_Caja_Social,_1-2018-41125\Sentencia,

CCORREDOR, Mcardenas, noviembre 23 de 2022, 41125, vf.docx Página 2 de 21 de atención, la cual se utilizaba para el aprovechamiento en las funciones de recaudo y tenía como finalidad mejorar los procesos del Banco Caja Social S.A. Aunado a lo anterior, también se tiene por cierto que la macro fue presentada por el señor Fonseca Puerto a la Gerente de Soporte Interno y a sus compañeros, quienes solicitaron realizar algunas modificaciones para que se pudiera utilizar dicha herramienta en las áreas de cobranza, y en razón a su funcionalidad la Gerencia de Soporte Interno impartió la orden de utilizarla por parte de los funcionarios de dicha área. Existe acuerdo entre las partes que el Banco Caja Social S.A. utilizó de manera continua la macro creada por Carlos Fonseca y en el marco de dicho uso la Gerente de Soporte le solicitó a este las contraseñas para la modificación de la herramienta, sin embargo, el señor Fonseca Puerto no se las entregó. Asimismo, se reconoce como cierto por ambas partes que el 13 de agosto de 2013 el señor Carlos Fonseca envió una nueva versión de la macro a la Gerente de Soporte Interno y a otros trabajadores, en la que agregó diferentes cambios, entre ellos “elaborado por: David Fonseca Puerto”. También, que la macro fue modificada por empleados del banco, se retiró el nombre del señor Fonseca Puerto y en octubre de 2014 el señor Ramiro Hamburguer remitió un correo a la gerente de Soporte Interno y a los Coordinadores en el que adjuntó la macro modificada, indicando que era esta la que debían usar y solicitó comentarios sobre su funcionamiento. Se reconoce como cierto que el señor Edward Oviedo respondió al referido correo

electrónico señalando que la macro modificada no funcionaba correctamente mientras que la desarrollada por Carlos Fonseca si lo hacía. Existe acuerdo entre las partes que el 11 de mayo de 2016 el señor Carlos Fonseca radicó una carta de reclamación que incluía, entre otros aspectos la solicitud de remuneración por la violación de los derechos morales y patrimoniales; y que a esta carta el banco le dio respuesta el 14 de junio de 2016. Finalmente, se reconoce como cierta la existencia del certificado de registro de soporte lógico con número Libro 13, Tomo 53, Partida 2. En conclusión, en el presente caso es objeto de discusión si la macro realizada por Carlos David Fonseca Puerto es una obra protegida por el derecho de autor, en caso de serlo, a quién corresponde la titularidad de los derechos, si existió alguna infracción a estos, y si la hubiere, quién es el responsable de resarcir los daños si estos se causaron.

3. Sobre el objeto de protección.

Iniciemos mencionando que, la obra es definida en el artículo 3 de la Decisión Andina 351 de 1993 como “toda creación intelectual original de naturaleza artística científica o literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”. Si desglosamos la definición podemos identificar que el objeto protegido debe ser una creación intelectual, es decir que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana; ser original, que es el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única; ser de carácter literario o artístico, que se refiere a que la protección recae sobre la forma de expresión.

Ahora, de acuerdo con el artículo 52 ejusdem la protección que se otorga a las obras literarias y artísticas, interpretaciones y demás producciones no estará subordinada a ningún tipo de formalidad. En este sentido, las prerrogativas que otorga la legislación autoral nacen con la creación de la obra. En lo relacionado con el software o programa de computador, nuestra norma T:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Carlos_David_Fonseca_vs_Banco_Caja_Social,_1-2018-41125\Sentencia, CCORREDOR, Mcardenas, noviembre 23 de 2022, 41125, vf.docx Página 3 de 21 comunitaria, en su artículo 3º, lo define como la “Expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un ordenador, un aparato electrónico o similar capaz de elaborar informaciones, ejecute determinada tarea u obtenga determinado resultado. El programa de ordenador comprende también la documentación técnica y los manuales de uso”. Así, mientras la expresión se refiere a la forma en que plasma y programa cada autor las instrucciones del soporte lógico, las instrucciones son el contenido en sí mismo del software que logra que este cumpla una tarea determinada. Por su parte, la doctrina ha definido al software, como un conjunto de herramientas creadas por una persona o un grupo con el fin de resolver necesidades puntuales. Estos desarrollos pueden ir desde una aplicación sencilla compuesta por un número pequeño de instrucciones hasta la conformación de un complejo sistema de

información. Ahora bien, diversas legislaciones comenzaron a darle tutela al software como obra protegida por el derecho de autor, equiparándolo con una obra literaria. En el orden internacional, el artículo 4 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor de 1996, se consagra que “Los programas de ordenador están protegidos como obras literarias en el marco de lo dispuesto en el artículo 2 del Convenio de Berna. Dicha protección se aplica a los programas de ordenador cualquiera que sea su modo o forma de expresión”. Dicha fórmula también fue adoptada por el artículo 23 de la Decisión Andina 351 de 1993, la cual establece que los programas de ordenador se protegen en los mismos términos que las obras literarias. Dicha protección se extiende tanto a los programas operativos como a los programas aplicativos, ya sea en forma de código fuente o código objeto. En el caso de marras, desde la perspectiva probatoria, obra en el expediente a folio 4 del cuaderno 1, la copia de un certificado de registro de soporte lógico con número 13-53-281, expedido por la Oficina de Registro de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, sin embargo, antes de estudiar el contenido del documento es necesario realizar algunas precisiones sobre este. De conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley 44 de 1993 las funciones del Registro Nacional de Derecho de Autor son básicamente: (i) dar publicidad al derecho de los titulares de derecho de autor y derechos conexos, así como a los actos y contratos que transfieren o cambian el dominio sobre las creaciones o prestaciones protegidas, y (ii) dar garantía de autenticidad y seguridad a los actos,

documentos y títulos sobre derecho de autor y derechos conexos. Adicionalmente, el artículo 2.6.1.1.2 del Decreto 1066 de 2015 dispone que el objeto del registro es “brindarle a los titulares de derecho de autor y derechos conexos un medio de prueba y de publicidad a sus derechos así como a los actos y contratos que transfieran o cambien ese dominio amparado por la ley, y garantía de autenticidad y seguridad a los títulos de derecho de autor y de derechos conexos y a los actos y documentos que a ellos se refiere”. Por su parte, el artículo 53 de nuestra norma comunitaria señala que “(…) la inscripción en el registro presume ciertos los hechos y actos que en ella consten, salvo prueba en contrario”. En este sentido, las inscripciones efectuadas en el Registro Nacional de Derecho de Autor permiten demostrar la titularidad sobre una obra e incorporan las condiciones jurídicas actuales de la creación intelectual. Asimismo, los datos consignados en el Registro Nacional de Derecho de Autor se presumen ciertos hasta tanto se pruebe en contrario. T:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Carlos_David_Fonseca_vs_Banco_Caja_Social,_1-2018-41125\Sentencia, CCORREDOR, Mcardenas, noviembre 23 de 2022, 41125, vf.docx Página 4 de 21 Con lo mencionado de presente, se observa que el Banco Caja Social S.A. aportó un dictamen pericial elaborado en diciembre de 2018 por el Ingeniero Roberto Bernal Quiroga1, el cual tiene por objeto probar en contrario a lo consignado en el

registro 13-53-281 y acreditar que la macro objeto de debate no es obra protegida por el derecho de autor. Para realizar la valoración de este es necesario tener en cuenta los requisitos mínimos que exige el artículo 226 del Código General del Proceso, los cuales se pueden separar en dos grupos, 1) los relacionados con las calidades e idoneidad del perito y 2) los que analizan la forma en que se realizó el dictamen y sus resultados. Empecemos con el primer grupo de requisitos, estos son la identidad del perito, sus datos de contacto, su profesión u oficio con los anexos que lo acrediten, la lista de publicaciones realizadas, la lista de casos en los que haya sido designado como perito, si ha sido designado en otros procesos por la misma parte y si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50 del CGP2, echándose de menos en la pericia de marras la declaración sobre las causales del artículo referido de nuestro estatuto procesal. Respecto el segundo grupo de requisitos, nuestro estatuto procesal señala que el experto deberá declarar sobre los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados, de lo que se colige que fue intención del legislador propender porque el juez analice y valore no solo quien es el perito, sino también lo que dice en su dictamen. Sobre dicho estudio, los doctrinantes Carmen Vázquez Rojas3 y Jordi Ferrer Beltrán4, señalan que los dictámenes periciales no deben aceptarse como verdad absoluta sobre un hecho o materia; para sustentar ello acuden al pronunciamiento estadounidense de marzo de 1993 en el caso Daubert vs. Merrell Dow

Pharmaceuticals Inc. que constituye un hito en el análisis de las pruebas periciales, dado que muestra la relevancia que el juez aprecie su fiabilidad probatoria y sugiere factores para realizar dicha valoración, y que para el caso que nos ocupa son el método utilizado por el experto y su aplicación. Lo primero que debe resaltar el Despacho es que el experto afirma que “los requisitos para considerar que una obra, se entienda original, siendo un software están compendiados en Normas Técnicas Colombianas” y enumera algunas de estas, sin embargo, dicho concepto dista de lo consagrado en la mencionada Decisión Andina 351 de 1993, la cual señala que los requisitos necesarios para que una obra sea considerada como tal es que sea una creación intelectual, original, que se exprese de una forma literaria o artística. 1 Folio 61 del cuaderno 4. 2 Artículo 50 del Código General del Proceso: “El Consejo Superior de la Judicatura excluirá de las listas de auxiliares de la justicia: 1. A quienes por sentencia ejecutoriada hayan sido condenados por la comisión de delitos contra la administración de justicia o la Administración Pública o sancionados por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura o sus Seccionales. 2. A quienes se les haya suspendido o cancelado la matrícula o licencia. 3. A quienes hayan entrado a ejercer un cargo oficial. 4. A quienes hayan fallecido o se incapaciten física o mentalmente. 5. A quienes se ausenten definitivamente del respectivo distrito judicial. 6. A las personas jurídicas que se disuelvan. 7. A quienes como secuestres, liquidadores o

administradores de bienes, no hayan rendido oportunamente cuenta de su gestión, o depositado los dineros habidos a órdenes del despacho judicial, o cubierto el saldo a su cargo, o reintegrado los bienes que se le confiaron, o los hayan utilizado en provecho propio o de terceros, o se les halle responsables de administración negligente. 8. A quienes no hayan realizado a cabalidad la actividad encomendada o no hayan cumplido con el encargo en el término otorgado. 9. A quienes sin causa justificada rehusaren la aceptación del cargo o no asistieren a la diligencia para la que fueron designados. 10. A quienes hayan convenido, solicitado o recibido indebidamente retribución de alguna de las partes. 11. A los secuestres cuya garantía de cumplimiento hubiere vencido y no la hubieren renovado oportunamente.”. 3 Vázquez, C. (2015). De la prueba científica a la prueba pericial. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Pág 98. 4 Jordi Nieva-Fenoll. (23 de marzo de 2022). Proceso civil: prueba documental y prueba pericial [Archivo de video]. https://www.youtube.com/watch?v=0DL8oht0K6E T:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Carlos_David_Fonseca_vs_Banco_Caja_Social,_1-2018-41125\Sentencia, CCORREDOR, Mcardenas, noviembre 23 de 2022, 41125, vf.docx Página 5 de 21 En este sentido, si bien dichas normas técnicas contienen un estándar de calidad que pueden tener en cuenta quienes crean software, el no cumplirlas no tiene como

consecuencia que un soporte lógico no esté protegido por la legislación autoral, la cual, como se ha reiterado, consagra otros requisitos de protección. También afirma el perito que “el software para ser considerado original, debe tener componentes de creatividad del autor, entendida la creatividad como innovación en la solución de un problema con aporte real del autor”. Al respecto debemos poner de presente que, de acuerdo con la doctrinante Delia Lipszyc la originalidad reside en la expresión creativa e individualizada de la obra, es decir, que lleve la impronta de la personalidad de su autor. También señala que “no se requiere que la obra sea novedosa, a diferencia de lo que ocurre en el instituto de las invenciones”5. Así, encuentra el Despacho que el experto parte de un concepto erróneo de originalidad, pues la confunde con el de innovación que es un requisito para acceder a la protección que otorga la propiedad industrial y no para el derecho de autor. Aunado a lo anterior, señala el ingeniero que en un software se debe identificar su nivel inventivo y que sea susceptible de aplicación industrial, sin embargo, estos tampoco son requisitos que exija la legislación autoral. De lo mencionado es claro que el método del perito tiene como punto de partida de su estudio una definición equivocada del concepto de originalidad, así como requisitos erróneos de protección, lo que lleva a la inevitable conclusión que los resultados de su pericia también están errados. Con todo lo mencionado y en razón a las falencias enunciadas, encuentra el Despacho que no puede tener por ciertas las conclusiones que contiene el dictamen pericial realizado por el Ingeniero Roberto Bernal Quiroga.

De otra parte, Carlos David Fonseca Puerto aportó un dictamen pericial elaborado el 7 de octubre de 2019 por el Ingeniero Oscar Ricardo Sánchez Cortés6, que tiene por objeto demostrar, en consonancia con el registro aportado, que la macro de Excel “modelo entrevista bitácora” es una obra. En este sentido procederá este juzgador a analizar la pericia, utilizando los mismos criterios antes mencionados. Iniciemos indicando que si bien se echa de menos la declaración sobre las causales del artículo 50 de nuestro estatuto procesal, sobre dicho dictamen pericial no se ejerció contradicción alguna por el Banco Caja Social S.A., lo que cobra especial relevancia pues entiende el Despacho que dicho extremo no tiene reparos con lo allí concluido. Sobre el contenido del informe pericial, debemos señalar que el experto define el software como “un conjunto de instrucciones que permiten que el computador realice una variedad de operaciones y funciones para obtener un resultado”7, lo que coincide con lo dispuesto en el ya mencionado artículo 3 de la Decisión Andina 351 de 1993. Posteriormente analiza la macro objeto de debate y encuentra que para que se habiliten botones, planillas y campos que pueda diligenciar el usuario, se debieron realizar cálculos, ingresar datos previamente y lograr una combinación determinada de opciones que son establecidas por un programador y no están predeterminadas por Excel. 5 Lipszyc, D. (2006). Derecho de autor y derechos conexos. UNESCO. Pág 65. 6 Folio 73 del cuaderno 5. 7 Folio 76 del cuaderno 5. T:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Carlos_David_Fonseca_vs_Banco_Caja_Social,_1-2018-41125\Sentencia,

CCORREDOR, Mcardenas, noviembre 23 de 2022, 41125, vf.docx Página 6 de 21 También señala que la labor creativa reside en programar unas instrucciones lógicas que permitan realizar procedimientos y funciones, incluso cuando no se escriba un código, y finalmente, concluye que la macro analizada cumple con requisitos establecidos por la definición de software, por lo que debe entenderse como tal, lo cual, valga resaltar es concordante con el certificado de registro aportado en esta causa. Con lo mencionado de presente, encuentra el Despacho que el certificado de registro con número 13-53-281 y el dictamen pericial realizado por el Ingeniero Oscar Ricardo Sánchez Cortés acreditan la existencia del software denominado “Modelo entrevista bitácora”. Ahora, reprocha la demandada sobre el certificado de registro, que el demandado no acredita que la macro registrada sea la misma que se creó en el banco, sin embargo, no existe prueba que acredite que se trata de una obra diferente a la que aquí se analiza. En este sentido, la consecuencia lógica es que las excepciones de la contestación de la demanda inicial numeradas como 5.1, 5.1.1., 5.1.2. y 5.7. y las pretensiones de la demanda de reconvención 2.1. y 2.2., están llamadas a fracasar; mientras que la excepción de mérito propuesta en la contestación a la demanda de reconvención denominada “El MODELO ENTREVISTA BITACORA cuenta con protección mediante derechos de autor” debe entenderse por probada.

4. Legitimación En relación con la legitimación para reclamar un uso no autorizado frente la obra

descrita, es preciso mencionar que la misma se encuentra en cabeza del titular de derechos. Ahora, en relación con el derecho de autor es preciso identificar dos clases de titulares. Por un lado, se encuentran los autores, también conocidos como titulares originarios, y por otro los titulares derivados, siendo esta distinción importante, precisamente porque para satisfacer el requisito de legitimación cuando se estudia una infracción se debe acreditar la calidad correspondiente. a. Sobre la titularidad originaria Debido a que la creación intelectual implica actividades como pensar, sentir, estudiar, reflexionar entre otras, nuestras normas aplicables le reconocen el carácter de autor solo a la persona física que crea8, descartando que las personas morales o jurídicas ejerzan tal calidad. Descendiendo al caso en concreto, este Despacho observa que en los acuerdos probatorios realizados por las partes se encuentra que el señor Carlos David Fonseca creó la macro de Excel denominada “modelo entrevista bitácora”. Esto además es concordante con lo consignado en el certificado de registro 13-53-281, que señala que el autor del mencionado software es Carlos Fonseca. Lo anterior, permite concluir que al ser el accionante inicial el autor del programa de ordenador mencionado, es titular originario de los derechos morales de la obra. En relación con estos derechos, la Decisión Andina 351 de 1993 señala que son inalienables, inembargables, imprescriptibles e irrenunciables, y por esa razón no podrán salir de la esfera del creador de la obra. En tal sentido, se puede inferir que el autor, en el caso que nos ocupa Carlos

Fonseca, será el único legitimado en la causa para alegar posibles infracciones de sus derechos morales, puesto que es él quien ostenta tal condición de titular 8 Artículo 3° de la Decisión Andina 351 de 1993 “(…) se entiende por: Autor: Persona física que realiza la creación intelectual.” T:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Carlos_David_Fonseca_vs_Banco_Caja_Social,_1-2018-41125\Sentencia, CCORREDOR, Mcardenas, noviembre 23 de 2022, 41125, vf.docx Página 7 de 21 originario y estas prerrogativas nunca saldrán de su dominio. En este punto es importante mencionar que el artículo 2.6.1.1.8. del Decreto Único Reglamentario 1066 de 2015, consagra los requisitos para realizar inscripciones en el Registro Nacional del Derecho de Autor, y señala que este podrá solicitarse por un interesado. Así, teniendo en cuenta que, como se analizó, Carlos Fonseca es el autor y titular de los derechos morales de la obra “modelo entrevista bitácora”, este Despacho concluye que tenía un interés legítimo para solicitar el registro de esta, por lo que se negará la pretensión 2.6 propuesta en la demanda en reconvención. b. Sobre la titularidad derivada El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha indicado que la titularidad derivada “Es aquella que surge por razones distintas a la de la creación de la obra, como pudiera ser los casos de cesión de derechos, mandato o presunción legal. El titular derivado siempre será una persona distinta al autor, es decir, será la persona

natural o jurídica a quien se le transfiera todos o una parte de los derechos patrimoniales de una obra protegida por el derecho de autor.”9 Ahora bien, en relación con los derechos patrimoniales estos “protegen la explotación económica a la cual tiene derecho el autor, en relación con sus obras”10. Adicionalmente, tienen como característica ser expropiables, renunciables, embargables y temporales. De acuerdo con el artículo 9° de la Decisión Andina 351 una persona natural o jurídica, diferente del autor, puede ser titular de los derechos patrimoniales sobre una obra, caso en el cual estaremos frente a un titular derivado. Descendiendo al expediente, recordemos que las partes refieren que Carlos David Fonseca Puerto estuvo vinculado mediante contrato laboral al Banco Caja Social S.A. desde el 15 de marzo de 2010 hasta el 11 de mayo de 2016. Dicho contrato no fue reconocido en firma y contenido ante notario y en el término de su duración el señor Fonseca Puerto debió realizar labores de recaudo, para lo que ostentó cargos que exigían tener conocimientos en Excel, sin embargo, no fue contratado como ingeniero desarrollador. Las partes también entienden probado que, durante la vigencia del contrato referido se creó la obra denominada “modelo entrevista bitácora” la cual se utilizaba para el aprovechamiento en las funciones de recaudo y tenía como finalidad mejorar los procesos del Banco Caja Social S.A. No obstante lo anterior, el extremo activo inicial señala que, elaborar macros no estaba dentro de sus funciones y el contrato no cumplía con las exigencias legales para entender que existió una cesión de los derechos patrimoniales de la obra. Por su parte, el extremo pasivo inicial señala que en virtud de la cláusula octava del

contrato11 y de la Ley, los derechos patrimoniales de la macro corresponden al Banco Caja Social S.A. En este sentido, considera necesario esta Subdirección analizar si en la presente causa se presentó o no una transferencia de los derechos patrimoniales de la obra y por lo tanto determinar quién es el titular de estos.

1. Sobre la transferencia de los derechos patrimoniales La legislación vigente contempla tres supuestos a través de los cuales se puede dar la transferencia de derechos patrimoniales: a) por ministerio de la Ley, b) mediante contratos, y c) por el modo sucesión mortis causa. Por considerarlo pertinente en la 9 Interpretación prejudicial Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina 108-IP-2020 del 7 de octubre de 2020. 10 Interpretación prejudicial Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina 117-IP-2020 del 7 de octubre de 2020. 11 Folio 19 del cuaderno 1. “CLÁUSULA OCTAVA: DESCUBRIMIENTOS, INVENCIONES O MEJORAS: Los descubrimientos o invenciones y las mejoras en los procedimientos, lo mismo que todos los trabajos y consiguientes resultados de las actividades de EL TRABAJADOR mientras preste sus servicios a EL EMPLEADOR, incluso aquellos de que trata el artículo 539 del Código de Comercio, quedarán de la propiedad exclusiva de éste. (…)” T:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Carlos_David_Fonseca_vs_Banco_Caja_Social,_1-2018-41125\Sentencia, CCORREDOR, Mcardenas, noviembre 23 de 2022, 41125, vf.docx Página 8 de 21

presente controversia se realizará el análisis del primer caso.

1. Transferencia por ministerio de la Ley En la Ley colombiana es posible identificar dos supuestos: a) la transferencia automática de derechos y b) las presunciones sobre transferencia de derechos.

Respecto del primero, se presenta cuando la Ley autoriza que los derechos de autor emanados de la creación de una obra pasen del autor a un tercero determinado de manera automática e indiscutible. Un ejemplo de la transferencia automática de derechos de autor es aquella de las obras creadas por empleados o funcionarios públicos, la cual se encuentra contemplada en el artículo 91 de la Ley 23 de 1982.12 En el supuesto mencionado, la transferencia de derechos patrimoniales de autor se da de forma automática, sin que para ello medie más que el cumplimiento de las condiciones señaladas en el artículo transcrito, a saber: que la obra sea creada por un empleado o servidor público, y que el acto de creación se dé en el marco de las funciones de esta persona. Ahora bien, para referirnos al segundo supuesto, el de las presunciones sobre transferencia de derechos, es menester señalar que dentro de la normatividad vigente sobre derecho de autor es posible encontrar supuestos en los cuales la ley ha establecido una presunción de transferencia de derechos patrimoniales como consecuencia a ciertas situaciones, actos o negocios jurídicos. Siendo el caso de la presunción de transferencia de derechos patrimoniales de derecho de autor a través del contrato de trabajo, que se encuentra consagrada en el artículo 20 de la Ley 23 de 1982, modificado por el artículo 28 de la Ley 1450 de 2011. No obstante, antes de adentrarnos en el análisis de la disposición referida, es

pertinente realizar un recuento normativo en relación con este precepto. En consecuencia, es preciso señalar que con anterioridad a su modificación el artículo 20 de la Ley 23 de 1982 establecía lo siguiente: “Cuando uno o varios autores, mediante contrato de servicios, elaboren una obra según plan señalado por persona natural o jurídica y por cuenta y riesgo de ésta, solo percibirán, en la ejecución de ese plan, los honorarios pactados en el respectivo contrato. Por este solo acto, se entiende que el autor o autores transfieren los derechos sobre la obra, pero conservarán las prerrogativas consagradas en el artículo 30 de la presente Ley, en sus literales a), y b)”. Por su parte, antes de ser modificado, el artículo 183 de la misma Ley consagraba que todo acto de enajenación del derecho de autor sea parcial o total, debía constar en escritura pública, o en documento privado reconocido ante notario, instrumentos que, para tener valid