DNDA - Concepto 1-10374-2014

Bogotá, D.C. C 1.1

Asunto: Generalidades, Obras digitales.

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El objeto de protección del derecho de autor son las obras, entendidas como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”,1 en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “Toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”.

De las anteriores definiciones podemos decir que las obras deben cumplir con los siguientes requisitos: • Que se trate de una creación intelectual: es decir que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana. • Que sea original: que no puede confundirse con la novedad de la obra, la originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única. • Que sean de carácter literario o artístico: esto se refiere a la forma de expresión de la obra, es decir, del lenguaje utilizado. • Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio conocido o por conocer. Por su parte el artículo 2 de la Ley 23 de 1982 establece las obras sobre las cuales recae la protección en materia de derechos de autor: “Las obras científicas, literarias y artísticas las cuales se comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico, cualquiera que sea el modo o forma 1 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor

Principal Gyorgy Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268 de expresión y cualquiera que sea su destinación, tales como: los libros, folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las obras dramáticas o dramático musicales; las obras coreográficas y las pantomimas; las composiciones musicales con letra o sin ella; las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía, inclusive los videogramas; las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas a las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las obras de arte aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativas a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias, y, en fin, toda producción del dominio científico, literario o artístico que pueda reproducirse, o definirse por cualquier forma de impresión o de reproducción, por fonografía, radiotelefonía o cualquier otro medio conocido o por conocer.” La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna. De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Los

derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte, los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. En ejercicio de estos derechos patrimoniales, los autores o los terceros que por virtud de alguna transferencia sean los titulares de los derechos patrimoniales, tienen la facultad exclusiva, en los términos del artículo 13 de la decisión Andina 351 de 1993 (normativa vigente y aplicable a la materia en Colombia), de: “realizar, autorizar o prohibir:

A. La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento;

B. La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes;

C. La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler;

D. La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho;

E. La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra”2.

Así las cosas, cuando un tercero pretenda adelantar un acto de reproducción3, de comunicación4 o distribución5 pública, traducción, adaptación, arreglo o cualquier 2 En el mismo sentido se pronuncia el artículo 12 de la Ley 23 de 1982. 3 Acorde con el artículo 14 de la Decisión 351 de 1993, “Se entiende por reproducción la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento”. P:\JULIAN_Usabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2014-10374, Entorno Digital, Obras Digitales.Doc

2 otra transformación6 de una obra protegida por el derecho de autor, necesita de la autorización de su autor o titular de los derechos patrimoniales de manera previa (anterior al uso) y expresa (no tácita) para tal efecto. Dichas autorizaciones pueden ser concedidas a título gratuito u oneroso.

II. LA PROTECCIÓN DE LAS OBRAS EN FORMATO DIGITAL De esta manera, todas las disposiciones contenidas en la Decisión Andina 351 de 1993 y en la Ley 23 de 1982, son aplicables a este tipo de obras.

En este sentido, en el ejercicio de derechos patrimoniales, el autor, o de ser el caso, el titular de la obra puede de manera exclusiva autorizar o prohibir que la obra sea comunicada al público, reproducida, distribuida o transformada. Ahora bien, teniendo en cuenta el objeto de su consulta es pertinente traer a colación la declaración concertada del Tratado OMPI de 1996, en relación con el derecho de reproducción donde se establece: “El derecho de reproducción, tal como se establece en el artículo 9 del Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas de 1886, y las excepciones permitidas en virtud del mismo, son totalmente aplicables en el entorno digital, en particular a la utilización de obras en forma digital. Queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico de una obra protegida, constituye una reproducción en el sentido del artículo 9 del Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas de 1886”. (Negrilla fuera de texto). Del mismo modo, en el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (TODA)7, en su artículo 8 se dispuso, en favor de los autores, la facultad de autorizar

cualquier forma de comunicación pública de sus creaciones por medios alámbricos o inalámbricos, aclarando que una forma de comunicación al público es la denominada puesta a disposición, la cual se presenta cuando los miembros del público pueden acceder a las obras “desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija”. De manera que quien pretenda poner a disposición del público obras, deberá contar con la previa y expresa autorización de su autor o titular. 4 La comunicación pública de una obra es definida por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) como la “expresión que abarca todo tipo de transmisión al público de una obra de un autor” (OMPI Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ginebra 1980, voz 202). 5 Derecho de distribución: “ofrecimiento de ejemplares de una obra al público en general o parte de él, principalmente a través de los canales comerciales adecuados” (Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Ginebra. 1982, voz 82). 6 De acuerdo al Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos publicado por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual – OMPI -, podemos entender por transformación como “la modificación de una obra preexistente, mediante la cual la obra pasa a ser de un género a ser de otro género, como en el caso de las adaptaciones cinematográficas de novelas u obras musicales”. 7 Ley 565 de 2000 P:\JULIAN_Usabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2014-10374, Entorno Digital, Obras Digitales.Doc 3 Por su parte, el artículo 4 de la Decisión Andina 351 de 1993, establece

protección a las obras de una manera amplia, cuando fija el objeto del derecho de autor, así: “Artículo 4.- La protección reconocida por la presente Decisión recae sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer, (...).” (Negrilla fuera de texto). Adicionalmente, el Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI, al definir el derecho de autor, señala: “Es el derecho exclusivo concedido por la ley al autor de una obra para divulgarla como creación propia de él, para reproducirla y para transmitirla (distribuirla) o comunicarla al público de cualquier manera o por cualquier medio, y también para autorizar a otros a que la utilicen de maneras definidas. (...)”8 (Negrilla fuera de texto). No obstante, el artículo 77 de la Ley 23 de 19829, señala que cada forma de uso es independiente de las demás, es decir que cada una de ellas requiere de una autorización diferente o expresa de manera autónoma, toda vez que la concesión de uso por una de ellas no faculta al usuario para las demás. Vale decir que si un usuario o licenciatario adquiere la autorización para reproducir una obra, no podrá llevar a cabo otra forma de uso distinta de aquella. En este sentido, es necesario resaltar que la protección otorgada por el derecho de autor es independientemente del medio en que son difundidas las creaciones, tal como lo dispone el artículo 2º de la Ley 23 de 1982, el cual señala: “Artículo 2º. Los derechos de autor recaen sobre las obras científicas, literarias

y artísticas en las cuales se comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico, cualquiera sea el modo de expresión y cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación, (...) y en fin, toda producción del dominio científico, literario o artístico que pueda reproducirse, o definirse por cualquier forma de impresión o de reproducción, por fonografía, radiotelefonía o cualquier medio conocido, o por conocer.” Es claro entonces, que la disciplina jurídica del derecho de autor en alguna medida ha vaticinado que con el arribo de los avances tecnológicos seguramente aparecerán nuevas formas de explotar las obras literarias y artísticas, así como 8 OMPI GLOSARIO de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Published by the World Intellectual Property Organization, Geneva, 1980, p.59 9 “Las distintas formas de utilización de la obra son independientes entre ellas; la autorización del autor para una forma de utilización no se extiende a las demás.” P:\JULIAN_Usabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2014-10374, Entorno Digital, Obras Digitales.Doc 4 multifacéticos medios en virtud de los cuales podrán ser reproducidas, transformadas, distribuidas o comunicadas al público. Por tanto, la legislación autoral ha optado por no restringir las facultades de los titulares con respeto a los avances tecnológicos. En consecuencia, tenemos que aun cuando una obra literaria, musical o artística sea difundida a través de internet, ello no significa que dichas creaciones se encuentren desprotegidas. Por el contrario, la legislación autoral se aplica indistintamente del medio por el cual se difunda la obra.

Acorde con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier otra inquietud o aclaración será atendida con mucho gusto. Cordialmente,

MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR

Jefe Oficina Asesora Jurídica Rad. 1-2014-10374 P:\JULIAN_Usabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2014-10374, Entorno Digital, Obras Digitales.Doc 5