DNDA - Concepto 1-10704-2005

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

Bogotá, D.C. C 1.1.

Asunto: Tesis de Grado.

I. EL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor es la disciplina jurídica que regula la protección sobre las obras literarias y artísticas, otorgando a su creador dos tipos de prerrogativas: por un lado, las encaminadas a proteger la expresión personal e individual del autor manifestadas en la obra y que le dan entidad propia, denominadas como derechos morales, y por el otro, las que le dan la facultad al autor o al titular de los derechos de realizar, autorizar o prohibir todo acto de utilización o explotación económica de que sea objeto la obra, denominadas como derechos patrimoniales.

Dentro de las prerrogativas morales, se puede destacar el derecho del autor a reivindicar la paternidad de la obra, en especial, a que en cada utilización que de ella se haga se mencione su nombre; el derecho a la integridad, que es la facultad de oponerse ante cualquier mutilación, deformación o difamación de la obra que haga que la misma se demerite o que afecte la reputación y el honor del creador; el derecho del autor a modificar la obra, antes o después de su publicación; el derecho de publicar la obra o a mantenerla en la ineditud; y el derecho a retirar la obra del mercado, sin perjuicio de correr con los perjuicios causados a los terceros por tal actuar. Dentro de los derechos patrimoniales, que se identifican como cualquier tipo de utilización de la obra, se pueden mencionar: el derecho de reproducción; el de distribución, que comprende

la venta, el arrendamiento o el alquiler; el de comunicación pública; y el de transformación, que comprende la traducción, la adaptación y los arreglos.

II. TESIS DE GRADO Como quedó expuesto, el derecho de autor es una forma de propiedad privada que reconoce una protección jurídica especial al autor como creador de una obra literaria o artística, entendida como tal, toda expresión personal de la inteligencia manifestada en forma perceptible y original.

El derecho que emerge de una obra, brinda protección a su autor sin considerar el fin con el que se creó la misma y en tal virtud le concede prerrogativas de índole moral y patrimonial, siendo irrelevante la calidad del autor, es decir, la ley no distingue si es un alumno, un profesor o un investigador, así como tampoco tiene en cuenta el lugar o el tiempo que haya utilizado para crear su obra. Así, los derechos de autor sobre una obra literaria (monografía) o de soporte lógico o software, son de la persona que lo realizó, es decir, el alumno, ya que es él quien la elabora ¡ Protegemos la creación !

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imprimiéndole todo su ingenio e inteligencia. Es su expresión la que queda plasmada en lo producido, siendo por lo tanto el titular de los derechos morales y patrimoniales de la creación.

III. ¿CUANDO LA UNIVERSIDAD ES TITULAR DE LOS DERECHOS

PATRIMONIALES DERIVADOS DE LOS TRABAJOS DE TESIS?

Tal como se ha afirmado, el autor de la obra (tesis de grado) es el titular originario los derechos patrimoniales que la misma le otorga, y por tal virtud tiene la facultad para disponer de su creación como a bien tenga. Así, para que la universidad pueda ser titular de los derechos patrimoniales que nacen de los trabajos de investigación que realizan los estudiantes, es necesario que medie un contrato celebrado entre ella y éstos, donde se deberá expresar, entre otros aspectos, la clase de vinculación para la realización de la obra y la determinación de quién ejercerá la titularidad de los derechos patrimoniales. En consideración a lo anterior, la universidad podrá detentar la titularidad de los derechos patrimoniales sobre las investigaciones que realicen sus alumnos, siempre que previa y expresamente convenga con ellos que los derechos patrimoniales emanados de las mismas son de su propiedad o, una vez finalizada la obra, se cedan los derechos ya sea de manera gratuita u onerosa. En uno u otro caso, es necesario que se cumpla con las formalidades previstas en el artículo 183 de la Ley 23 de 1982.1

IV. CONTRATO DE LICENCIA El titular de los derechos patrimoniales de autor2 sobre un programa de computador, para comercializarlo, tiene la prerrogativa de otorgar licencias o autorizaciones para la explotación

o utilización por terceros. Dicha licencia debe contemplar, entre otros factores pactados, las condiciones de tiempo, el territorio, la forma singular de aprovechamiento de la obra y el medio o soporte para su difusión, razón por la cual la misma es cuidadosamente elaborada, evitando de esta manera que por su indeterminación se torne en una cesión de derechos. Se precisa enunciar que con el solo hecho de conceder una licencia no se transmite en ningún momento la titularidad del derecho de autor sobre el programa de computador. En virtud de una licencia de uso, y conforme a lo señalado en la Decisión Andina 351 de 1993, al titular de la misma le es permitido: a) Hacer una fijación del programa en la memoria del computador (artículo 26 de la Decisión Andina de 1993). 1 Artículo 183 de la Ley 23 de 1982: “Todo acto de enajenación del derecho de autor sea parcial o total, debe constar en escritura pública, o en documento privado reconocido ante notario, instrumentos que, para tener validez ante terceros, deberán ser registrados en la Oficina de Registros de Derechos de Autor, con las formalidades que se establecen en la presente Ley”. 2 Hay que tener en cuenta que el titular originario es el autor del programa de computador, sin perjuicio de que éste, haya transferido uno o algunos de sus derechos patrimoniales a terceras personas, caso en el cual, serán estos últimos -y no el autorquienes cuentan con la facultad de expedir licencias o autorizaciones de utilización del software. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-10704, Tesis de Grado.doc 2

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL b) Hacer una copia de seguridad o de back up (artículo 24 literal b) de la Decisión Andina de 1993). c) Hacer una adaptación del programa para su exclusiva utilización (artículo 24 de la Decisión Andina 351 de 1993). Es menester precisar que uno de los principios fundamentales del derecho de autor es la independencia de las utilizaciones, es decir que la autorización para utilizar una creación en una modalidad de explotación no faculta para utilizarla en otra modalidad distinta (artículo 77 Ley 23 de 1982), así por ejemplo, si el titular de los derechos patrimoniales sobre un programa de computador concede una licencia para usar la obra en un territorio geográfico determinado, bajo unas condiciones especiales o inclusive si no autoriza expresamente que la licencia pueda ser utilizada por una persona determinada, no es posible que el usuario instale el programa licenciado en un territorio diferente o lo done a favor de una tercera persona; pues el uso legítimo de la obra se agota con los parámetros señalados en la licencia.

V. PROTECCION JUDICIAL DEL DERECHO DE AUTOR Para la efectiva salvaguarda de los derechos de autor, y considerando la importancia de la propiedad intelectual, el legislador colombiano ha otorgado principalmente dos vías de protección a través de acciones judiciales.

Por un lado contamos con la acción penal, cuyo objetivo es reprimir las infracciones al derecho de autor, su regulación se encuentra en el Código Penal, Título VIII, Capitulo Único, artículos 270 a 272.3

De otra parte tenemos las acciones civiles, de ellas conoce la jurisdicción ordinaria, y son competentes en única o en primera instancia los jueces civiles municipales o del circuito, dependiendo de la cuantía y la naturaleza del proceso.4 El criterio para optar por uno u otro mecanismo judicial, varia y se determina por las especificidades de cada caso, las pretensiones en juego, y la afectación del derecho de autor, entre otros aspectos. Estos mecanismos pueden ser cautelares5, ejecutivos6 o declarativos7. Sin perjuicio de lo anterior, el 3 Quien entienda vulnerado su derecho patrimonial, bien podría acudir a la Unidad Nacional Especializada en Delitos Contra los Derechos de Autor y el Acceso o Prestación Ilegal de los Servicios de Telecomunicaciones de la Fiscalía General de la Nación, quien se encarga de adelantar la instrucción en este tipo de delitos. Esta oficina se encuentra ubicada en la Carrera 13 No. 73-50 Piso 7, en Bogotá, D.C. 4 Ley 23 de 1982, Capitulo XVIII. Artículos 242 a 253. Código de Procedimiento Civil, Libro Tercero (Los Procesos), Sección Primera (Procesos Declarativos) Titulo XXIII (Procesos Verbales), Capitulo I, (Proceso Verbal de Mayor y Menor Cuantía), artículo 427 numeral 5. 5 “Existen dos clases de procedimientos cautelares aplicables a los asuntos de derecho de autor: aquellos que se solicitan anunciando demanda, como en el caso de los artículos 244 y 246 de la Ley 23 de 1982, para el secuestro preventivo de toda obra, producción, edición y ejemplares o del producido de la venta y alquiler de

tales obras, producciones, edición o ejemplares y del producido de la venta y alquiler de los espectáculos cinematográficos, teatrales, musicales y otros análogos. El evento del proceso cautelar sin demanda ocurre cuando se solicita la interdicción o suspensión de la obra teatral, musical, cinematográfica y otras semejantes. (Artículo 245, Ley 23 de 1982)”. VEGA JARAMILLO, Alfredo, Manual de Derecho de Autor. Alcaldía Mayor de Bogotá D.C, IDCT, CERLALC, DNDA. Bogotá D.C. 2003. Pág. 102 6 “Es posible formular procesos ejecutivos para el cumplimiento de una prestación relacionada con un acto o un hecho vinculados al derecho de autor o los derechos conexos.” Ibídem. Página 102. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-10704, Tesis de Grado.doc 3

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL afectado también podrá acudir a los mecanismos alternativos de solución de controversias que dispone la ley, como son el arbitraje y la conciliación.

V. EL CASO EN CUESTION De lo expuesto con anterioridad y en relación con el caso planteado, es pertinente concluir lo siguiente: • Se tiene como autor o autores a los estudiantes respecto de sus tesis de grado, materializadas en soportes lógicos, ello significa que son éstos los titulares patrimoniales originarios de sus creaciones y por lo mismo, facultados para disponer de ellas conforme a sus intereses. • A fin de que la universidad o un tercero, se entienda titular patrimonial de los soportes

lógicos, sus autores pueden ceder total o parcialmente sus derechos patrimoniales, para lo cual debe darse cumplimiento a la formalidad del artículo 183 de la Ley 23 de 1982. • Es posible que los estudiantes, como autores de sus tesis, otorguen licencias de uso a la universidad, para lo cual determinaran las condiciones de uso específicas sin que por ello deba entenderse que ceden sus derechos patrimoniales de autor. • En el evento en que un tercero adelante un uso no autorizado de manera previa y expresa de una obra, su titular patrimonial esta facultado para iniciar las acciones de carácter civil y penal, enunciadas con anterioridad. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del C.C.A. las respuestas a las consultas formuladas, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier información adicional estaremos atentos a suministrarla. Cordialmente, RICARDO BALLESTEROS VALENCIA Jefe de la Oficina de Registro Encargado de Las Funciones de Jefe de la División Legal 7 Si en el campo del derecho de autor, se busca la imposición de una condena, la declaración judicial de un derecho existente pero incierto, o la constitución de una nueva situación jurídica al adoptarse una declaración, pueden adelantarse procesos declarativos. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-10704, Tesis de Grado.doc 4