DNDA - Concepto 1-10824-2010

Bogotá, D.C., Asunto: Protección de un modelo de negocios

I. PROPIEDAD INTELECTUAL La propiedad intelectual es una disciplina normativa que protege las creaciones intelectuales provenientes del esfuerzo, trabajo o destreza humanos, dignos de reconocimiento jurídico1. Dentro de esta disciplina jurídica se destacan dos grandes ramas, la Propiedad Industrial, que abarca un conjunto de derechos sobre ideas y conceptos, los cuales en razón de su aplicabilidad tanto en la industria como en el comercio2, son de importancia para el ordenamiento jurídico. Esta área trata principalmente de la protección de las nuevas creaciones (patentes, modelos de utilidad, diseños industriales y circuitos integrados); los signos distintivos (marcas de fábrica o de comercio, nombre comercial, enseña y denominaciones de origen) y el secreto empresarial3.

De otra parte, se encuentra el Derecho de Autor, como la rama cuyo objeto de protección son las obras literarias y artísticas. Esta área también otorga amparo jurídico a través del derecho conexo a las interpretaciones o ejecuciones de los artistas, intérpretes y ejecutantes, a los fonogramas y a las emisiones de los organismos de radiodifusión. Una característica que diferencia la propiedad industrial del derecho de autor es precisamente su nacimiento a la vida jurídica; en materia de propiedad industrial, el derecho nace con el acto administrativo que concede el registro de la marca, la patente, 1 Propiedad Intelectual, El moderno Derecho de Autor, Ernesto Rengifo García, Universidad Externado de Colombia, Pág. 23. 2 Marcas: normatividad Subregional sobre marcas de productos y servicios, Marco Matías Alemán, Top

Management, Pág. 57 3Decisión Andina 486 - Artículo 260.- Se considerará como secreto empresarial cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un tercero, en la medida que dicha información sea: a) secreta, en el sentido que como conjunto o en la configuración y reunión precisa de sus componentes, no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible por quienes se encuentran en los círculos que normalmente manejan la información respectiva; b) tenga un valor comercial por ser secreta; y c) haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerla secreta. La información de un secreto empresarial podrá estar referida a la naturaleza, características o finalidades de los productos; a los métodos o procesos de producción; o, a los medios o formas de distribución o comercialización de productos o prestación de servicios. 1 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2010-10824, Know How.doc modelo de utilidad, el diseño industrial, etc. Por el contrario en el derecho de autor, la protección se concede desde el momento mismo que se crea su obra, sin que para ello se requiera cumplir con formalidad jurídica alguna. De ahí que el registro de obras que se realiza ante esta entidad sea simplemente declarativo de derechos y no constitutivo de ellos.

II. OBJETO DE PROTECCION DEL DERECHO DE AUTOR El objeto de protección del derecho de autor son las obras, entendidas como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”.4 En este mismo sentido define el artículo 3º de la Decisión Andina 351 de 1993 a la obra como “Toda

creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”. En consecuencia, se trata de una obra cuando en una creación concurren los siguientes requisitos: • Que se trate de una creación intelectual: es decir que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana. • Que sea original: la originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única. Este criterio es independiente de la novedad de la obra. • Que sean de carácter literario o artístico. • Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio conocido o por conocer. La protección que el derecho de autor confiere de los diferentes tipos de obras, que se encuentra regulada internacionalmente por la normatividad andina5, constitucional6 y legal7 y por la jurisprudencia, atientde a unos criterios generales, entre los que se encuentran: Originalidad: se refiere a todas las creaciones del ingenio humano que no son copias o imitaciones de otras; es la individualidad o huella que el autor le imprime a la obra. Este criterio se diferencia de la novedad, la cual únicamente denota el estado de cosas nuevas. 4 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal Gyorgy Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268 5 Decisión Andina 351 de 1.993. 6 Articulo 61 Constitución Política de Colombia 1.991. 7 La Ley 23 de 1.982 y la Ley 44 de 1.993, normas nacionales supletivas a la aplicación andina. 2

P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2010-10824, Know How.doc Ausencia de formalidades: La protección del derecho de autor sobre las obras nace desde el mismo momento de su creación, sin que para ello requiera cumplir con formalidad jurídica alguna, otorgándoles beneficios a los autores.

No protección de las ideas: el derecho de autor brinda protección únicamente sobre la forma en que el autor describe, explica, ilustra o incorpora las ideas en una obra. Por ello no son objeto de protección las ideas contenidas en las obras literarias y artísticas, o el contenido ideológico o técnico de las obras científicas, ni su aprovechamiento industrial o comercial8.

Indiferencia respecto al mérito o destino de la obra: el mérito o destino de las obras no es de interés en materia de protección de derechos de autor. Es suficiente que la obra satisfaga los requisitos legales y criterios generales para ser considerada como tal y recibir protección.

III. NO PROTECCIÓN DE LAS IDEAS En Colombia la legislación protege exclusivamente la forma como las ideas son descritas, explicadas e ilustradas por el autor. El artículo 6º, inciso 2º de la Ley 23 de 1982 señala: “ (...) Las ideas o contenido conceptual de las obras literarias, artísticas y científicas no son objeto de apropiación. Esta ley protege exclusivamente la forma literaria, plástica o sonora, como las ideas del autor son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas en las obras literarias, científicas o artísticas(...)” Por su parte, indica el artículo 7 de la Decisión Andina 351 de 1993: “Queda protegida exclusivamente la forma mediante la cual las ideas del autor son

descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas a las obras. No son objeto de protección las ideas contenidas en las obras literarias y artísticas, o el contenido ideológico o técnico de las obras científicas”. Cabe mencionar que el Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), sobre derecho de autor y derechos conexos,9 al definir el concepto de obra, establece que: “(...) No son obras las reproducciones mentales que no hayan sido elaboradas en una forma específica de expresión, por ejemplo, las meras ideas o métodos.” Dado que es la forma en que el autor expresa sus ideas, más no su contenido o posibles aplicaciones, lo cual recibe protección, aún cuando conceptos o las ideas sobre las que 8 Articulo 7 Decisión Andina 351 de 1.993. 9 Voz 262, Pág. 268 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2010-10824, Know How.doc se fundamenta un proyecto sean considerablemente originales o novedosos, ellos no reciben protección jurídica, mientras no se materialicen en una obra y cumplan con los criterios orientadores de la protección por el derecho de autor. La exclusión de las ideas del ámbito de protección del derecho de autor, implica que es posible que una persona -natural o jurídica-, tome la idea o proyecto y lo desarrolle o exprese de manera diferente, sin que tal conducta constituya una violación al derecho de autor, ni que se genere la obligación de pagar remuneración alguna por esta actividad. Lo anterior no significa que las ideas eventualmente puedan ser protegidas a través de otras ramas del Derecho como son la competencia desleal o el instituto del

enriquecimiento sin causa, tal como lo anota Lipszyc: “No solo es posible utilizar las puras ideas que se encuentren en una obra ajena sino también otros de sus elementos tomados en sí mismos, como son los hechos aislados, los conceptos, el tema, el sistema, el método, el estilo literario, la forma literaria, la manera artística, el vocabulario, etc. En cambio, es ilícito tomar el conjunto de los elementos que reflejan la individualidad de la obra”10. “Sin embargo, las ideas pueden tener gran valor comercial y también artístico. La apropiación de una idea ajena puede provocar un daño que, de no ser reparado, daría lugar a una situación injusta. En estos casos se debe tener presente que la desprotección de las ideas en el derecho de autor, que obedece a razones precisas, no significa que dicha situación deba, necesariamente, quedar sin reparación. La obligación de reparar puede encontrarse en otras instituciones del derecho privado como son el enriquecimiento sin causa y la competencia desleal. Incluso puede entrar en el área penal si llegara a tipificarse el delito de violación de secretos”11. De acuerdo con lo anterior, la idea o proyecto en sí mismos considerados no se registrará ni protegerá, sino que por el contrario, la protección que podría brindar el derecho de autor consistiría en impedir la reproducción del texto como tal, más no en impedir el desarrollo o utilización de las mismas ideas que se encuentran plasmadas en el proyecto que se plantea. 10 Delia Lipszyc, Derecho de Autor y Derechos Conexos, Unesco – Cerlalc, Zabalia, 2001, pg. 63 y 64

11 Delia Lipszyc, Derecho de Autor y Derechos Conexos, Unesco – Cerlalc, Zabalia, 2001, pg. 63 y 64 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2010-10824, Know How.doc

IV. REGISTRO DE OBRAS PROTEGIDAS POR EL DERECHO DE AUTOR El registro de las obras protegidas por el derecho de autor, no es constitutivo de derechos sino meramente declarativo12, por lo tanto no es obligatorio y sus funciones son eminentemente probatorias. Lo anterior responde al criterio normativo que establece que desde el mismo momento de la creación nace el derecho y no se requieren de formalidades para la constitución del mismo.

La Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Derecho de Autor tiene la misión de fortalecer la debida y adecuada protección de los titulares de derecho de autor y derechos conexos en nuestro país, contribuyendo al desarrollo de una cultura de respeto a estos derechos. En este sentido, se encuentra dentro de las actividades que realiza esta entidad la de llevar a cabo el registro nacional de derecho de autor, servicio que se presta en la ciudad de Bogotá, a través de la Oficina de Registro. La finalidad del registro es la de otorgar mayor seguridad jurídica a los titulares respecto de sus derechos autorales y conexos, dar publicidad a tales derechos y a los actos y contratos que transfieren o cambien su titularidad y ofrecer garantía de autenticidad a los titulares de propiedad intelectual y a los actos y documentos a que a ella se refieran.

V. EL CASO CONCRETO De acuerdo con las consideraciones realizadas y descendiendo al objeto de su consulta, cabe hacer las siguientes afirmaciones: Una idea, proyecto o plan de negocios en sí mismos, por su propia naturaleza no

cumplen con las exigencias del derecho de autor para que se entiendan como obras, razón por la cual no son objeto de protección por parte del derecho de autor, así como tampoco son objeto de protección los conceptos que se incorporen en las obras. Ahora bien, la obra artística o literaria a través de la cual se expresa una idea o un concepto si es objeto de protección por parte del régimen autoral. En esa medida, sería posible inscribir en el Registro Nacional de Derecho de Autor, un documento escrito, que contenga una descripción del proyecto o la idea como una “obra literaria”. Un texto con la información para la gestión de un modelo de empresarial y/o industrial creado por usted, puede llegar a considerarse como una obra literaria, en caso de cumplir con las características mencionadas y ser expresada en un lenguaje literario. 12 Artículo 53 de la Decisión Andina 351 de 1993; artículo 5 Convenio de Berna de 1886 (aprobado por Ley 33 de 1987); artículo 62 del ADPIC (Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio) de 1994 (aprobado por Ley 170 de 1994); artículo 9 de la Ley 23 de 1982; artículos 3 y siguientes de la Ley 44 de 1993; artículos 5 y siguientes del Decreto 1360 de 1989; Decreto 460 de 1995. 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2010-10824, Know How.doc Sin embargo, el alcance de la protección del derecho de autor, no se extiende al formato o modelo empresarial o industrial ya que estos no constituyen obras protegidas por el derecho de autor. La protección que podría brindar el derecho de autor sería el de

impedir la reproducción del texto como tal, y no a impedir el desarrollo o utilización de las mismas ideas que se encuentran plasmadas en el proyecto que se plantea. El Registro Nacional del Derecho de Autor, administrado por esta Dirección, tiene un carácter meramente declarativo y probatorio, cuya finalidad principal es otorgar mayor seguridad a los autores y titulares de derechos de obras protegidas por el régimen autoral. El proceso de registro depende de cada tipo del tipo de obra que se pretende registrar, puesto que existen particularidades en cada caso en concreto. En tal sentido le sugerimos consultar nuestra página Web www.derechodeautor.gov.co, donde usted puede encontrar instructivos para todas las categorías de obras. En cuanto al tema de Propiedad Industrial se recomienda dirigirse a la Superintendencia de Industria y Comercio, con el objeto de ampliar la información en lo que corresponde a la protección del secreto empresarial (Know How). El sitio Web de la entidad es: www.sic.gov.co. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier inquietud o aclaración adicional será atendida con gusto. Cordialmente,

GERMAN ALFONSO SANCHEZ SAAVEDRA

Jefe Oficina Asesora Jurídica 6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2010-10824, Know How.doc