DNDA - Concepto 1-10869-2014

Bogotá, D.C. C 1.1 Señor CARLOS AUGUSTO AYALA ESCOBAR Correo electrónico: publicaray@gmail.com Asunto: Régimen de Transferencias Acciones civiles y penales Trámite conciliatorio Respetada Señor Ayala: En atención a su consulta radicada ante esta Dirección el día 25 de febrero de 2014 bajo el número 1-2014-10869, cordialmente nos permitimos manifestar lo siguiente:

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El objeto de protección del Derecho de Autor son las obras, entendidas como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”1, en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”.

De las anteriores definiciones podemos decir que las obras deben cumplir con los siguientes requisitos:  Que se trate de una creación intelectual: es decir, que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana.  Que sea original: la originalidad no puede confundirse con la novedad de la obra, la originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única. 1 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268. 1  Que sean de carácter literario o artístico, esto se refiere a la forma de

expresión de la obra, es decir, del lenguaje utilizado.  Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio conocido o por conocer. Por su parte el artículo 2 de la Ley 23 de 1982 establece las obras sobre las cuales recae la protección en materia de Derecho de Autor: “Las obras científicas, literarias y artísticas las cuales se comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación, tales como: los libros, folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las obras dramáticas o dramático musicales; las obras coreográficas y las pantomimas; las composiciones musicales con letra o sin ella; las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía, inclusive los videogramas; las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas a las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las obras de arte aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativas a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias, y, en fin, toda producción del dominio científico, literario o artístico que pueda reproducirse, o definirse por cualquier forma de impresión o de reproducción, por fonografía, radiotelefonía o cualquier otro medio conocido o por conocer”2. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la

creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna. De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales: Derechos morales: facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Estos derechos se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles.

Derechos patrimoniales: son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. En ejercicio de estos derechos patrimoniales, los autores o los terceros que por virtud de alguna transferencia sean los titulares de los derechos patrimoniales, tienen la facultad exclusiva, en 2 Ley 23 de 1982. Artículo 2.

P:\JULIAN_USabana\Oficina Jurídica\Conceptos Julian\Acciones, Conciliacion, Regimen de Transferencia, Rad. 10869, MMORA, jruiz, 24 de febrero de 2 2014.doc 2 los términos del artículo 13 de la decisión Andina 351 de 1993 (normativa vigente y aplicable a la materia en Colombia), de: “realizar, autorizar o prohibir: a. La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; b. La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; c. La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler; d. La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin

autorización del titular del derecho; e. La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra”3.

II. RÉGIMEN DE TRANSFERENCIAS Ahora bien, como se ha dicho anteriormente, a pesar de que los derechos morales son intransferibles y siempre estarán en cabeza del titular originario o creador de la obra, una persona natural o jurídica diferente al autor puede detentar la titularidad derivada de los derechos patrimoniales cuando los ha adquirido bien sea por acto entre vivos, por causa de muerte o por disposición legal.

Entre las diferentes formas de transmisión del derecho encontramos tres que pueden ser de su interés. Ellas son: el contrato de cesión o transferencia de derecho de autor, la cesión por ministerio de la Ley de las obras desarrolladas por los funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones y la obra por encargo. Brevemente nos permitimos hacer algunas consideraciones sobre estas instituciones:

1. Contrato de cesión o transferencia de derechos Este contrato, regulado por el artículo 182 y siguientes de la Ley 23 de 1982 y modificado por el artículo 30 de la Ley 1450 de 2011, tiene como característica principal que el cedente se desprende de sus derechos patrimoniales, convirtiendo al cesionario, por virtud de la transferencia en el titular derivado.

De acuerdo con el artículo el artículo 30 de la Ley 1450 de 2011, se establece “Los actos o contratos por los cuales se transfieren, parcial o totalmente, los derechos patrimoniales de autor o conexos deberán constar por escrito como condición de validez. Todo acto por el cual se enajene, transfiera, cambie o 3 En similar sentido se pronuncia la Ley 23 de 1982, artículo 12. P:\JULIAN_USabana\Oficina Jurídica\Conceptos Julian\Acciones, Conciliacion, Regimen de Transferencia, Rad. 10869, MMORA, jruiz, 24 de febrero de 3

3 2014.doc 3 limite el dominio sobre el derecho de autor, o los derechos conexos, así como cualquier otro acto o contrato que implique exclusividad, deberá ser inscrito en el Registro Nacional del Derecho de Autor, para efectos de publicidad y oponibilidad ante terceros. Será inexistente toda estipulación en virtud de la cual el autor transfiera de modo general o indeterminable la producción futura, o se obligue a restringir su producción intelectual o a no producir”. Con lo cual se debe entender que la única solemnidad que exige la ley, es que la cesión se haga por escrito. Estos contratos que implican enajenación total o parcial según lo pactado entre las partes intervinientes en la cesión, del mismo modo, los contratos de cesión de derechos patrimoniales de autor deben ser inscritos en el Registro Nacional de Derecho de Autor, a efectos de ser oponibles frente a terceros. Al transferirse el derecho de autor mediante la cesión, el cesionario adquiere la titularidad del derecho, entendiéndose facultado para actuar en nombre propio, incluso en lo que respecta a entablar acciones judiciales contra los infractores. En el caso de que la cesión sea parcial, los autores conservarán las prerrogativas que no han transferido expresamente. Así mismo, toda cesión de obra futura que se realiza de forma general y/o indeterminada, o que restrinja la producción intelectual futura, será sancionada por inexistencia en virtud de lo establecido por el artículo 898 del Código de Comercio.

2. Obra por encargo El artículo 20 de la Ley 23 de 1982, modificado por la Ley 1450 del 16 de junio de 2011, regula este tema de la siguiente forma:

“En las obras creadas para una persona natural o jurídica en cumplimento de un contrato de prestación de servicios o de un contrato de trabajo, el autor es el titular originario de los derechos patrimoniales y morales; pero se presume, salvo pacto en contrario, que los derechos patrimoniales sobre la obra han sido transferidos al encargante o al empleador, según sea el caso, en la medida necesaria para el ejercicio de sus actividades habituales en la época de creación de la obra. Para que opere esta presunción se requiere que el contrato conste por escrito. El titular de las obras de acuerdo a este artículo podrá intentar directamente o por intermedia persona acciones P:\JULIAN_USabana\Oficina Jurídica\Conceptos Julian\Acciones, Conciliacion, Regimen de Transferencia, Rad. 10869, MMORA, jruiz, 24 de febrero de 4 2014.doc 4 preservativas contra actos violatorios de los derechos morales informando previamente al autor o autores para evitar duplicidad de acciones"4. Por tanto, para que opere la presunción establecida en la citada disposición, es preciso que se den los siguientes supuestos:  Que exista un contrato de prestación de servicios o un contrato de trabajo entre el autor y quien encarga la elaboración de la obra5 en el marco del cual se efectué la creación artística o literaria.  El contrato de trabajo o de prestación de servicios debe constar por escrito.  La transferencia de derechos patrimoniales a favor del encargante se entienden concedida “en la medida necesaria para el ejercicio de sus actividades habituales en la época de creación de la obra. Finalmente, es preciso señalar que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1450 del 16 de junio de 2011, la regulación de la obra por encargo

era sustancialmente diferente, estableciéndose las siguientes condiciones para que operara la transferencia de derechos: “Cuando uno o varios autores, mediante contrato de servicios, elaboren una obra según plan señalado por persona natural o jurídica y por cuenta y riesgo de ésta, sólo percibirán, en la ejecución de ese plan, los honorarios pactados en el respectivo contrato. Por este solo acto, se entiende que el autor o autores transfieren los derechos sobre la obra, pero conservarán las prerrogativas consagradas en el artículo 30 de la presente Ley, en sus literales a) y b)”. Por tanto, para que operara la presunción establecida en la citada disposición, era preciso que se presentaran los siguientes supuestos:  Que exista un contrato de prestación de servicios entre el autor y quien encarga la obra. Es preciso aclarar que la presunción establecida en la norma en comento, opera siempre que la obra se elabore en desarrollo de un contrato de prestación de servicios, quedando excluida cualquier otra forma de relación contractual como sería el caso del contrato de trabajo. 4 Ley 23 de 1982, artículo 20. Modificado por la Ley 1450 de 2011. 5 No es correcto hablar de un contrato de obra por encargo entre dos personas jurídicas, pues como se anotó, la titularidad originaria de derechos se reconoce en principio en la persona natural que creó la obra. Por tanto, si se quiere propiciar la presunción de transferencia establecida en el artículo 20 de la Ley 23 de 1982, es necesario que dicho acuerdo se realice directamente entre el autor y otra persona que puede ser natural o jurídica, para presumirse la transferencia de algunos derechos que originariamente le corresponden al autor. P:\JULIAN_USabana\Oficina Jurídica\Conceptos Julian\Acciones, Conciliacion, Regimen de Transferencia, Rad. 10869, MMORA, jruiz, 24 de febrero de 5 2014.doc

5 2014.doc 5  Que el autor perciba efectivamente los honorarios pactados por la elaboración de la obra.  Que la obra se elabore por cuenta y riesgo de quien la encarga. Lo anterior significa que la persona que contrata la realización de la obra, asuma los costos y suministre los elementos necesarios para desarrollar la creación.  Que la obra se realice según el plan señalado por quien la encargó. Es decir, que esta última persona debe predeterminar las condiciones de necesidad, características y atributos de la obra, y preestablecer los lineamientos de tiempo, modo y lugar en que se desarrollará la elaboración de la misma.

3. Transferencia por disposición legal Determinados y específicos tipos de obras han sido de especial interés para el legislador, por esta razón directamente ha decidido radicar la titularidad patrimonial derivada, no en cabeza de sus autores, sino directamente sobre otras personas que ha considerado idóneas para ejercer los derechos patrimoniales.

En otros casos, el mismo legislador ha determinado que bajo ciertas circunstancias de hecho, se puede deducir salvo que se pruebe lo contrario, que los derechos patrimoniales estarán en cabeza de una tercera persona diferente del autor. Cuando estamos ante la primera situación estamos ante una cesión por mandato simplemente legal, y en el segundo caso se tratará de una presunción. Uno de los eventos en los cuales la ley otorga directamente la titularidad derivada de las obras a terceros es el caso previsto en el artículo 91 de la ley 23 de 1982 el cual establece: “Los derechos de autor sobre las obras creadas por empleados o funcionarios públicos en cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales de su

cargo, serán de propiedad de la entidad pública correspondiente. Se exceptúan de esta disposición las lecciones o conferencias de los profesores. Los derechos morales serán ejercidos por los autores, en cuanto su ejercicio no sea incompatible con los derechos y obligaciones de las entidades públicas afectadas”6. Es así como, en virtud de la disposición legal antes enunciada, se radica en cabeza de la entidad pública respectiva, las obras que haga el servidor público en ejercicio de sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias. 6 Ley 23 de 1982, artículo 91. P:\JULIAN_USabana\Oficina Jurídica\Conceptos Julian\Acciones, Conciliacion, Regimen de Transferencia, Rad. 10869, MMORA, jruiz, 24 de febrero de 6 2014.doc 6

III. ACCIONES CIVILES Y PENALES Ahora bien, cualquier titular de derechos se encuentra facultado para emprender la defensa de sus intereses frente a terceros que puedan afectarlos. Con este fin, la Ley ha dispuesto de diferentes acciones judiciales.

En lo relativo, es pertinente recordar que el derecho de autor se enmarca dentro del campo del derecho privado y regula la relación de los autores y titulares de derechos de autor con la sociedad, otorgando prerrogativas de índole patrimonial y moral. Para la efectiva protección de estos derechos, y considerando la importancia de la propiedad intelectual, el legislador colombiano ha otorgado principalmente dos vías de protección a través de acciones judiciales. Por un lado se dispone de la acción penal. Su regulación se encuentra en el Código Penal, Ley 599 de 2000, Título VIII, Capitulo Único, artículos 270 a 272, que a continuación se relacionan:

 “Art. 270. Violación a los derechos morales de autor”  “Art. 271: Violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos”  “Art. 272. Violación a los mecanismos de protección de derecho de autor y derechos conexos, y otras defraudaciones” La competencia para conocer de las denuncias e investigar los presuntos delitos contra el derecho de autor, se encuentra radicada en la Unidad Nacional de Fiscalías Especializada en Delitos contra la Propiedad Intelectual y las Telecomunicaciones, cuyos datos facilitamos para su inmediato conocimiento. De otra parte tenemos las acciones civiles, de ellas conoce la jurisdicción ordinaria y eventualmente la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En esa medida, para la protección efectiva de sus derechos, los autores cuentan con una pluralidad de medidas civiles. El criterio para optar por uno u otro mecanismo judicial, varía y se determina por las P:\JULIAN_USabana\Oficina Jurídica\Conceptos Julian\Acciones, Conciliacion, Regimen de Transferencia, Rad. 10869, MMORA, jruiz, 24 de febrero de 7 2014.doc 7 especificidades de cada caso, las pretensiones en juego, y la afectación del derecho de autor, entre otros aspectos. A título enunciativo pueden señalarse: PROCEDIMIENTOS CAUTELARES: “Existen dos clases de procedimientos cautelares aplicables a los asuntos de derecho de autor: aquellos que se solicitan anunciando demanda, como en el caso de los artículos 244 y 246 de la Ley 23 de 1982, para el secuestro preventivo de toda obra, producción, edición y ejemplares o del producido de la venta y

alquiler de tales obras, producciones, edición o ejemplares y del producido de la venta y alquiler de los espectáculos cinematográficos, teatrales, musicales y otros análogos. El evento del proceso cautelar sin demanda ocurre cuando se solicita la interdicción o suspensión de la obra teatral, musical, cinematográfica y otras semejantes. (Artículo 245, Ley 23 de 1982)” 7.

PROCESOS EJECUTIVOS: “Es posible formular procesos ejecutivos para el cumplimiento de una prestación relacionada con un acto o un hecho vinculados al derecho de autor o los derechos conexos” 8.

PROCESOS DECLARATIVOS: Si en el campo del derecho de autor se busca la imposición de una condena la declaración judicial de un derecho existente pero incierto o la constitución de una nueva situación jurídica al adoptarse una declaración, pueden adelantarse procesos declarativos.

IV. TRÁMITE CONCILIATORIO La conciliación está regulada por las Leyes 446 de 1998 y 640 de 2001, según las cuales es un mecanismo de solución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador9.

La DNDA cuenta con el Centro de Conciliación y Arbitraje “Fernando Hinestrosa”, que ofrece a los ciudadanos, especialmente a los autores, artistas, usuarios de las obras protegidas por el derecho de autor, sociedades de gestión colectiva, entre otros, un espacio para atender y 7 VEGA JARAMILLO, Alfredo, Manual de Derecho de Autor. Alcaldía Mayor de Bogotá D.C, IDCT, CERLALC, DNDA.

Bogotá D.C. 2003. Pág. 100, 101. 8 Ibídem. 9 http://ssl.conciliacion.gov.co/paginas_detalle.aspx?idp=46 P:\JULIAN_USabana\Oficina Jurídica\Conceptos Julian\Acciones, Conciliacion, Regimen de Transferencia, Rad. 10869, MMORA, jruiz, 24 de febrero de 8 2014.doc 8 resolver conflictos y controversias en temas relacionados con el Derecho de Autor y los Derechos Conexos, de la mano de profesionales especializados en estos temas. A continuación nos permitimos relacionar la información mínima que debe contener la solicitud de conciliación cuando se realice por escrito:

1. Ciudad, fecha y operador de la conciliación (centro o conciliador) ante el cual se presenta la solicitud.

2. Identificación de solicitante(s) y citado(s), y apoderado(s) si fuera el caso.

3. Si una parte solicitante desea que un conciliador en particular sea nombrado por el centro de conciliación, se deberá indicar su nombre en la solicitud.

4. Hechos del conflicto.

5. Peticiones o asuntos que se pretenden conciliar.

6. Cuantía de las peticiones o la petición de que es indeterminada.

7. Relación de los documentos anexos y pruebas si las hay. Se recomienda que las pruebas y documentos anexos a la solicitud de la conciliación se reciban en copias simples para que sean las partes quienes conserven y custodien los originales de dichos documentos.

8. Lugar donde se pueden realizar las citaciones a la conciliación de todas las partes.

9. Firma(s) del solicitante(s).

V. CONCLUSIONES Descendiendo al objeto de su consulta, y de acuerdo con las consideraciones

anteriormente expuestas, es válido deducir las siguientes conclusiones:  El objeto de protección del Derecho de Autor son las obras artísticas o literarias, entendiendo por estas toda creación intelectual, original, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma.  El Derecho de Autor no protege las ideas, sino la forma como estas son descritas, explicadas e ilustradas por el autor.  La protección que concede el Derecho de Autor se otorga a partir del momento en que el autor crea su obra.  Si bien los derechos morales no son transferibles, los derechos patrimoniales de autor se pueden transferir bajo tres modalidades: contrato de cesión, obra por encargo y transferencia por disposición P:\JULIAN_USabana\Oficina Jurídica\Conceptos Julian\Acciones, Conciliacion, Regimen de Transferencia, Rad. 10869, MMORA, jruiz, 24 de febrero de 9 2014.doc 9 legal.  El titular de derechos de autor se encuentra facultado para emprender la defensa de sus intereses frente a terceros que puedan afectarlos. Dentro de los diferentes mecanismos que le ordenamiento jurídico le ha otorgado, se encuentran las acciones civiles y penales.  El criterio para optar por uno u otro mecanismo judicial, varía y se determina por las especificidades de cada caso, las pretensiones en juego, y la afectación del derecho de autor, entre otros aspectos. Acorde con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Cualquier otra inquietud o aclaración será atendida con mucho gusto. Cordialmente,

MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR

Jefe Oficina Asesora Jurídica Rad. 1-2014-10869. P:\JULIAN_USabana\Oficina Jurídica\Conceptos Julian\Acciones, Conciliacion, Regimen de Transferencia, Rad. 10869, MMORA, jruiz, 24 de febrero de 10 2014.doc 10