DNDA - Concepto 1-10992-2013

Bogotá, D.C.

Asunto: Autorización Previa y Expresa

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor es un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, entendida ésta como la manifestación personal, original de la inteligencia expresada de forma tal que pueda ser perceptible. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra, sin que para ello se requiera formalidad jurídica alguna.

De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación y se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte, los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra y constituyen una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier utilización que se quiera hacer de la creación. En ejercicio de estos derechos patrimoniales, los autores o los terceros que por virtud de alguna transferencia sean los titulares de los derechos patrimoniales, tienen la facultad exclusiva, en los términos del artículo 13 de la decisión Andina 351 de 1993 (normativa vigente y aplicable a la materia en Colombia), de: “realizar, autorizar o prohibir:

A. La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento;

B. La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes;

C. La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta,

arrendamiento o alquiler;

D. La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho; ¡Promovemos la creación!

Calle 28 Nº 13 A – 15, Piso 17 Teléfono 341 81 77 FAX 286 08 13

WEB: www.derechodeautor.gov.co E-mail: info@derechodeautor.gov.co Línea de atención de quejas y reclamos: 018000127878

Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-10992, Contrato de Cesión de Derechos de Autor.doc

E. La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra”1.

Así las cosas, cuando un tercero pretenda adelantar un acto de reproducción2, de comunicación3 o distribución4 pública, traducción, adaptación, arreglo o cualquier otra transformación5 de una obra protegida por el derecho de autor, requiere de la autorización de su autor o titular de los derechos patrimoniales de manera previa (anterior al uso) y expresa (no tácita) para tal efecto. Dicha autorización puede ser concedida a título gratuito u oneroso.

II. REGIMEN DE TRANSFERENCIAS A diferencia de los derechos morales, los derechos patrimoniales son susceptibles de transmitirse tanto por acto entre vivos como por causa de muerte a los herederos o causahabientes, de forma parcial o total (ley 23 de 1982, Art.182 y 183).

Entre las diferentes formas de transmisión, de los derechos patrimoniales de autor, se pueden enunciar las siguientes: 1) por medio de un contrato de cesión o transferencia de derecho de

autor, 2) la cesión por ministerio de la ley de las obras desarrolladas por los funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, 3) la obra por encargo y 4) la transmisión por causa de muerte. Sobre este punto específico, brevemente nos permitimos hacer algunas consideraciones sobre las instituciones del contrato de cesión o transferencia de derechos patrimoniales y de la obra por encargo. 1 En el mismo sentido se pronuncia el artículo 12 de la Ley 23 de 1982. 2 Acorde con el artículo 14 de la Decisión 351 de 1993, “Se entiende por reproducción la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento”. 3 La comunicación pública de una obra es definida por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) como la “expresión que abarca todo tipo de transmisión al público de una obra de un autor” (OMPI Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ginebra 1980, voz 202). 4 Derecho de distribución: “ofrecimiento de ejemplares de una obra al público en general o parte de él, principalmente a través de los canales comerciales adecuados” (Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Ginebra. 1982, voz 82). 5 De acuerdo al Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos publicado por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual – OMPI -, podemos entender por transformación como “la modificación de una obra preexistente, mediante la cual la obra pasa a ser de un género a ser de otro género, como en el caso de las adaptaciones cinematográficas de novelas u obras musicales”.

2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-10992, Contrato de Cesión de Derechos de Autor.doc a. CONTRATO DE CESION El contrato de cesión o transferencia de derechos patrimoniales, también denominada cesión convencional, está regulado por el artículo 182 y siguientes de la Ley 23 de 1982, teniendo como característica principal que el cedente se desprende de sus derechos patrimoniales, convirtiendo al cesionario, por virtud de la transferencia en el titular derivado. De acuerdo con el artículo 183 de la Ley 23 de 1982, toda enajenación y transferencia del derecho de autor, sea ésta total o parcial, deberá constar en escritura pública o en instrumento privado reconocido ante notario, lo cual, implica que este contrato sea solemne y sólo pueda ser perfeccionado con el cumplimiento de uno de estos requisitos. Vale decir que dicha formalidad fue modificada por la ley 1450 de 2011, según la cual se elimina la exigencia del reconocimiento del documento ante Notario Público, o de elevarse a escritura pública, bastando ahora simplemente que conste por escrito para que el contrato cumpla su requisito de validez. Por seguridad jurídica, de dichas transferencias de derechos, se sigue exigiendo el registro de los contratos ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor, como condición de oponibilidad ante terceros. Al transferirse el derecho de autor mediante la cesión, el cesionario se transforma en titular del derecho, entendiéndose facultado para actuar en nombre propio, incluso en lo que respecta a entablar acciones judiciales contra los infractores. En el caso de que la cesión sea parcial, los autores conservarán

las prerrogativas que no han transferido expresamente6. En ese orden de ideas, es importante en el caso particular, entrar a revisar los términos del convenio suscrito, a fin de establecer la titularidad sobre los derechos de autor y/o conexos, según se trate y proceder de conformidad con la información expuesta a lo largo del presente escrito. b. OBRA POR ENCARGO El artículo 20 de la Ley 23 de 1982, modificado por la Ley 1450 del 16 de junio de 2011, regula este tema de la siguiente forma: 6 Artículo 182º.- Los titulares de los derechos de autor y de los derechos conexos podrán transmitirlo a terceros en todo o en parte, a título universal o singular. Parágrafo.- La transmisión del derecho, sea total o parcial, no comprende los derechos morales consagrados en el artículo 30 de esta Ley. Artículo 183º.- Todo acto de enajenación del derecho de autor sea parcial o total, debe constar en escritura pública, o en documento privado reconocido ante notario, instrumentos que, para tener validez ante terceros, deberán ser registrados en la oficina de registros de derechos de autor, con las formalidades que se establecen en la presente Ley. 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-10992, Contrato de Cesión de Derechos de Autor.doc “En las obras creadas para una persona natural o jurídica en cumplimento de un contrato de prestación de servicios o de un contrato de trabajo, el autor es el titular originario de los derechos patrimoniales y morales; pero se presume, salvo pacto en contrario, que los derechos patrimoniales sobre la obra han sido transferidos al encargante o al empleador, según sea el caso,

en la medida necesaria para el ejercicio de sus actividades habituales en la época de creación de la obra. Para que opere esta presunción se requiere que el contrato conste por escrito. El titular de las obras de acuerdo a este artículo podrá intentar directamente o por intermedia persona acciones preservativas contra actos violatorios de los derechos morales informando previamente al autor o autores para evitar duplicidad de acciones. Por tanto, para que opere la presunción establecida en la citada disposición, es preciso que se den los siguientes supuestos: • Que exista un contrato de prestación de servicios o un contrato de trabajo entre el autor y quien encarga la elaboración de la obra,7 en el marco del cual se efectué la creación artística o literaria. • El contrato de trabajo o de prestación de servicios debe constar por escrito. • La transferencia de derechos patrimoniales a favor del encargante, se entienden concedida “en la medida necesaria para el ejercicio de sus actividades habituales en la época de creación de la obra.”. Finalmente, es preciso señalar que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1450 del 16 de junio de 2011, la regulación de la obra por encargo era sustancialmente diferente, estableciéndose las siguientes condiciones para que operara la transferencia de derechos: “Cuando uno o varios autores, mediante contrato de servicios, elaboren una obra según plan señalado por persona natural o jurídica y por cuenta y riesgo de ésta, solo percibirán, en la ejecución de ese plan, los honorarios pactados en el respectivo contrato. Por este solo acto, se entiende que el autor o autores transfieren los derechos sobre la obra, pero conservarán las prerrogativas

consagradas en el artículo 30 de la presente Ley, en sus literales a) y b).” 7 No es correcto hablar de un contrato de obra por encargo entre dos personas jurídicas, pues como se anotó, la titularidad originaria de derechos se reconoce en principio en la persona natural que creó la obra. Por tanto, si se quiere propiciar la presunción de transferencia establecida en el artículo 20 de la Ley 23 de 1982, es necesario que dicho acuerdo se realice directamente entre el autor y otra persona que puede ser natural o jurídica, para presumirse la transferencia de algunos derechos que originariamente le corresponden al autor. 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-10992, Contrato de Cesión de Derechos de Autor.doc

III. CASO CONCRETO Teniendo en cuenta lo señalado anteriormente, podemos concluir lo siguiente:

1. Cualquier utilización que se haga de una obra literaria o artística, requiere necesariamente la autorización previa y expresa del autor, del titular de derechos de autor o de la sociedad de gestión colectiva que los represente.

2. Para que opere la cesión de los derechos patrimoniales sobre una determinada obra, se deben cumplir los presupuestos legales a que se hizo alusión en el marco del régimen de transferencias.

Acorde con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier inquietud o aclaración adicional con gusto será atendida. Cordialmente,

MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR

Jefe Oficina Asesora Jurídica 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-10992, Contrato de Cesión de Derechos de Autor.doc