DNDA - Concepto 1-11219-2006

DIRECCION NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Los Organismos de Radiodifusión como titulares de derechos conexos.

Actividad de las sociedades de gestión colectiva.

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor es un conjunto de normas que protege los derechos subjetivos del creador de la obra, es decir, la manifestación personal, original de la inteligencia expresada de forma tal que pueda ser perceptible. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna.

De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los derechos patrimoniales y los morales. Los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas otorgadas a favor del autor en virtud de las cuales puede explotar económicamente la obra. Constituye una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier utilización que se quiera hacer de la creación, tales como la reproducción, la comunicación pública, la distribución pública, la importación y la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación o modificación que demerite su creación, publicar su obra o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Esta clase de prestaciones se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables y perpetuos. Los derechos patrimoniales, a diferencia de los derechos morales, pueden ser transmitidos tanto por acto entre vivos o por causa de muerte a los herederos o causahabientes como

resultado de un proceso de sucesión.

II. GENERALIDADES DE LOS DERECHOS CONEXOS Los derechos conexos son el reconocimiento que el Estado, en el caso presente, el colombiano, hace a través de la Constitución y la Ley a las interpretaciones y ejecuciones, fonogramas y señales emitidas por los organismos de radiodifusión entregando a los titulares ¡ Protegemos la creación !

Dirección: Calle 28 No.13A 15 Piso 17 Teléfono 341 81 77 Fax 286 08 13

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA de este tipo de prestaciones instrumentos que les permiten reivindicar su condición y ejercer de manera adecuada ciertas prerrogativas de orden patrimonial, y en relación a los primeros titulares referidos incluso prerrogativas de orden moral. La legislación colombiana, a través de la Ley 23 de 1982, la Decisión Andina 351 de 1993 y la adhesión del país a los diferentes instrumentos internacionales, econoce a los artistas, interpretes o ejecutantes, productores de fonogramas y organismos de radiodifusión, ciertos derechos de carácter exclusivo o de remuneración sobre sus prestaciones. En consecuencia, estos ostentan la facultad de autorizar o prohibir de manera previa y expresa algunos usos que

sobre aquellas se pretendan adelantar. Estos derechos están dirigidos a proteger los intereses de los artistas interpretes o ejecutantes, productores de fonogramas y organismos de radiodifusión en relación con la utilización de sus interpretaciones, fonogramas y emisiones. Así las cosas el Estado colombiano concede cierto tipo de prerrogativas a los organismos de radiodifusión sobre sus transmisiones en virtud de los recursos tecnológicos, humanos y de tipo económico que han tenido que invertir en desarrollo de su actividad. Entre estas prerrogativas encontramos el derecho de prohibir la retransmisión de sus emisiones radiodifundidas (artículos 177 de la Ley 23 de 1982, 39 de la Decisión Andina 351 de 1993), en virtud del cual es preciso solicitar la autorización previa y expresa al titular de la señal (léase organismo de radiodifusión) a fin de efectuar su retransmisión.

III. ORGANISMOS DE RADIODIFUSION Los organismos de radiodifusión junto con los productores de fonogramas y los artistas interpretes o ejecutantes son los titulares de los llamados derechos conexos.

El organismo de radiodifusión es la empresa de radio o televisión que transmite programas al publico1 Los derechos patrimoniales reconocidos a los organismos de radiodifusión son:

1. La retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento (Artículo 39, Decisión Andina 351 de 1993 y Artículo 177 de la Ley 23 de 1982).

2. La fijación de sus emisiones sobre una base material (Artículo 39, literal b, Decisión Andina 351 de 1993). Este derecho exclusivo comprende tanto la fijación de toda la

emisión, como la de una parte de ella.

3. La reproducción de una fijación de sus emisiones (Articulo 39, literal c, y Decisión Andina 351 de 1993). 1 Decisión Andina 351 de 1993, Ley 23 de 1982 artículo 8

2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2006-11219, Organismos de radiodifusion.doc

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IV. MECANISMOS DE PROTECCION DEL DERECHO DE AUTOR Y LOS DERECHOS CONEXOS El derecho de autor se enmarca dentro del campo del derecho privado. Regula la relación de los autores y titulares de derechos de autor con la sociedad, otorgando prerrogativas de índole patrimonial y moral.

Para la efectiva protección de los derechos de autor y derechos conexos, y considerando la importancia de la propiedad intelectual, el legislador colombiano ha otorgado principalmente dos vías de protección a través de acciones judiciales. Por un lado contamos con la acción penal; cuyo objetivo es reprimir las infracciones al derecho de autor. Su regulación se encuentra en el Código Penal, Título VIII, Capitulo Único, artículos 270 a 272. De otra parte tenemos las acciones civiles, de ellas conoce la jurisdicción ordinaria y son competentes en única o en primera instancia los jueces civiles municipales o del circuito dependiendo de la cuantía y la naturaleza del proceso.2

V. SOCIEDADES DE GESTION COLECTIVA En Colombia el recaudo de derecho de autor y de derechos conexos proveniente de la comunicación pública de la música, se realiza a través de las denominadas sociedades de

gestión colectiva, las cuales agrupan a titulares de derecho de autor, (autores, compositores y editores de música), y a titulares de derechos conexos (artistas intérpretes o ejecutantes y productores de fonogramas). Estas sociedades se encargan de gestionar a nombre de los mencionados titulares del derecho, por medio de un mandato otorgado a ellas, el derecho que individualmente corresponde a sus asociados. A fin de ejercer sus actividades, las sociedades de gestión colectiva deben obtener por parte de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, personería jurídica y autorización de funcionamiento, quedando así sometidas sus actuaciones a la inspección y vigilancia por parte de esta entidad. En este orden de ideas, en la actualidad las sociedades colectivas legitimadas para gestionar y recaudar por concepto de la comunicación pública de obras y prestaciones musicales son: 2 Ley 23 de 1982, Capitulo XVIII. Artículos 242 a 253. Código de Procedimiento Civil, Libro Tercero (Los Procesos), Sección Primera (Procesos Declarativos) Titulo XXIII (Procesos Verbales), Capitulo I, (Proceso Verbal de Mayor y Menor Cuantía), artículo 427 numeral 5. 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2006-11219, Organismos de radiodifusion.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • Sociedad de Autores y Compositores de Colombia, SAYCO, con autorización de funcionamiento conferida mediante la Resolución No. 070 del 5 de junio de 1997, por la Dirección Nacional de Derecho de Autor.

• Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores Fonográficos, ACINPRO, con autorización de funcionamiento conferida mediante la Resolución No. 125 del 5 de agosto de 1997 por la Dirección Nacional de Derecho de Autor.

En desarrollo del artículo 27 de la Ley 44 de 1994, las sociedades de gestion colectiva SAYCO y ACINPRO para efectos del recaudo de la remuneración que corresponde a los miembros de una y otra por concepto de ejecución pública de la música en establecimientos abiertos al público, constituyeron la Organización SAYCO-ACINPRO (OSA), con personería jurídica reconocida por la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., la cual realiza tales cobros con base en unas tarifas proporcionales a unas categorías preestablecidas de establecimientos.3

VI. LAS TARIFAS SON EL EJERCICIO DE UN DERECHO PRIVADO En relación con el tema de las tarifas se hace indispensable recordar que el ejercicio de los derechos patrimoniales de autor corresponde al ámbito exclusivo de la autonomía de la voluntad, es decir, el titular de las obras, respecto de las cuales se establece una forma de propiedad, se entiende plenamente facultado para decidir la suerte que correrá su patrimonio.

Así, de la misma manera que el derecho de dominio sobre los bienes corporales (muebles o inmuebles) implica en favor de su propietario la facultad para venderlos, gravarlos, arrendarlos libremente y fijar a su prudente arbitrio los precios y las formas de pago; el titular del derecho patrimonial sobre una obra, en ejercicio de la facultad exclusiva que le otorga la ley, está legalmente habilitado para autorizar o prohibir cualquier uso que se pretenda hacer

de la creación y para establecer de manera concertada con el usuario, el precio que deba pagar quien utilice de alguna forma este patrimonio. Frente a la naturaleza jurídica de las remuneraciones racaudadas por las sociedades de gestión colectiva, la Corte Constitucional ha establecido lo siguiente: “Los recaudos que hacen las sociedades de gestión de derechos de autor no son ni impuestos, ni ingresos públicos, ya que su fin es la satisfacción de derechos particulares, en este caso, los de 3 Ley 44 de 1993 Artículo 27, Con el objeto de garantizar el debido recaudo de las remuneraciones provenientes de la ejecución pública de las obras musicales y de la comunicación al público de los fonogramas, las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos, podrán constituir una entidad recaudadora en la que tendrán asiento todas las sociedades con idéntico objeto que sean reconocidas por la Dirección Nacional de Derechos de Autor. El Gobierno Nacional determinará la forma y condiciones de su constitución, organización, administración y funcionamiento y ejercerá sobre ella inspección y vigilancia. 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2006-11219, Organismos de radiodifusion.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA autor. La sociedad de gestión de derechos de autor no es autoridad pública, y tiene la peculiaridad de ser mandataria de los autores, quienes son, en estricto sentido, los mandantes, esto es, los titulares de los derechos exigidos por aquella en nombre de éstos. El interés jurídicamente protegido es el de los autores, y no directamente el de la comunidad. De ahí que

sea lógico que ese recaudo no se fusione con el patrimonio público, sino que se distribuya entre los titulares de los derechos, de acuerdo con la titularidad”4 No obstante lo anterior, es pertinente advertir que de conformidad con el artículo 73 de la Ley 23 de 1982, para todos los casos en los cuales las asociaciones de autores celebren contratos con los usuarios o con las organizaciones que los representen, por concepto de ejecución, representación, exhibición y en general, por uso o explotación de las obras protegidas por el derecho de autor, serán las tarifas concertadas en los respectivos contratos, las que tendrán aplicación.

VII. CASO EN CUESTION 1. ¿Las señales de los organismos de radiodifusión están protegidas por la legislación local? ¿En su caso, su robo se sanciona con una pena económica y/o como delito? ¿En caso de que se sancione como delito, cual es el delito penal que contempra esta violación?

Como lo expusimos anteriormente, los organismos de radiodifusión son titulares de derechos conexos de sus señales y en esa medida están protegidas por la legislación colombiana. El Código Penal en sus artículos 270 a 272 regula las infracciones al derecho de autor. Específicamente, el artículo 271 del Código Penal establece: “Defraudación a los derechos patrimoniales de autor. Incurrirá en prisión de dos (2) a (5) años y multa de veinte (20) a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes quien, salvo por las excepciones previstas en la ley: (...)

6. Retransmita, fije, reproduzca o por cualquier medio sonoro o audiovisual divulgue, sin

autorización previa y expresa del titular, las emisiones de los organismos de radiodifusión.

7. Recepcione, fije, reproduzca o por cualquier medio sonoro o audiovisual divulgue, sin autorización previa y expresa del titular, las emisiones de los organismos de radiodifusión. ” Sin embargo, la Ley 890 de 2004 en su artículo 14 estableció: “Las penas previstas en los tipos penales contenidos en la Parte Especial del Código Penal se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo. En todo caso, la aplicación de esta regla general de incremento deberá respetar el tope máximo de la pena privativa de la libertad para los tipos penales que tendrá una duración máxima de cincuenta (50) años, excepto en los casos de concurso". 4 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-533 del 11 de noviembre de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo

Mesa 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2006-11219, Organismos de radiodifusion.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA De otra parte, teniendo en cuenta la existencia de conductas que generan perjuicios económicos susceptibles de ser indemnizados por el infractor, los autores cuentan a través de la jurisdicción ordinaria civil con un número plural de acciones para la protección efectiva de sus derechos, de ellas son competentes en única o en primera instancia los jueces civiles municipales o del circuito, dependiendo de la cuantía y la naturaleza del proceso.5 El criterio

para escoger una o otra vía, varía y se determina dependiendo del caso en concreto, las pretensiones en juego, y la afectación del derecho de autor, entre otros aspectos. 2. ¿Que tipo de transmisiones se protegen: las señales transmitidas de forma alámbrica, inalámbrica, por cualquier medio, etcétera? La Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3 define emisión como la difusión a distancia de sonidos o de imágenes y sonidos para su recepción por el público y la retrasmisión como la reemisión de una señal o de un programa recibido de otra fuente, efectuada por difusión inalámbrica de signos, sonidos o imágenes, o mediante hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo. Por su parte, el artículo 39 de la norma comunitaria señala que dentro de los derechos patrimoniales de los organismos de radiodifusión se encuentra: a) La retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento (...) De esta manera es preciso señalar que en Colombia, se entienden protegidas las emisiones que se transmiten por medios alambricos o inalámbricos. 3. ¿Cuántas o cuáles compañías de radio o televisión realizan transmisiones de sus señales vía Internet? Desde cuándo? Respecto de su inquietud he de manifestar que, por cuanto no es del resorte de nuestra competencia no contamos con esta información. 4. ¿Cómo se sanciona la elusión de medidas tecnológicas para recibir o interceptar una señal sin autorización? En caso afirmativo, que leyes y que sanciones se establecen para quienes mediante alguna manipulación tecnológica captan una señal de radio o televisión sin autorización o pago de por medio?

5 Ley 23 de 1982, Capitulo XVIII. Artículos 242 a 253. Código de Procedimiento Civil, Libro Tercero (Los Procesos), Sección Primera (Procesos Declarativos) Titulo XXIII (Procesos Verbales), Capitulo I, (Proceso Verbal de Mayor y Menor Cuantía), artículo 427 numeral 5. 6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2006-11219, Organismos de radiodifusion.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Como se expuso anteriormente, para la debida protección a los derechos de autor y derechos conexos, el legislador colombiano ha otorgado dos vías de protección a través de la jurisdicción civil y penal. En relación a la jurisdicción penal, el Artículo 272 del Código Penal Colombiano establece: “Violación a los mecanismos de protección de los derechos patrimoniales de autor y otras defraudaciones. Incurrirá en multa quien:

1. Supere o eluda las medidas tecnológicas adoptadas para restringir los usos no autorizados.

2. Suprima o altere la información esencial para la gestión electrónica de derechos, o importe, distribuya o comunique ejemplares con la información suprimida o alterada.

3. Fabrique, importe, venda, arriende o de cualquier forma distribuya al publico un dispositivo o sistema que permita descifrar una señal de satélite cifrada portadora de programas, sin autorización del distribuidor legítimo de esa señal, o de cualquier forma de eludir, evadir, inutilizar o suprimir un dispositivo o sistema que permita a los titulares del derecho controlar la

utilización de sus obras o producciones, o impedir o restringir cualquier uso no autorizado de éstos. 4. (...)” Sin embargo, la Ley 890 de 2004 en su artículo 14 estableció: “Las penas previstas en los tipos penales contenidos en la Parte Especial del Código Penal se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo. En todo caso, la aplicación de esta regla general de incremento deberá respetar el tope máximo de la pena privativa de la libertad para los tipos penales que tendrá una duración máxima de cincuenta (50) años, excepto en los casos de concurso".

5. Las sociedades de gestión colectiva, colombianianas SAYCO y ACINPRO actúan separadamente o de manera colegiada? Existe mas de una sociedad para un mismo tipo de derecho, la ley lo permite o prohibe?

La Sociedad de Autores y Compositores de Colombia, SAYCO con reconocimiento de personería jurídica numero 1537 de Agosto 16 de 1946, emitida por el Ministerio de Gobierno y con autorización de funcionamiento conferida mediante la Resolución No. 070 del 5 de junio de1997, emitida por la DNDA. SAYCO es una Sociedad de gestión colectiva de Derechos de Autor, sin ánimo de lucro, cuyo objeto es el de recaudar y distribuir los derechos patrimoniales provenientes de la Comunicación Pública y Reproducción de las obras musicales de sus asociados nacionales por el simple acto de su afiliación y, de los extranjeros en virtud de los contratos de representación recíproca. Por otro lado se encuentra la Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores Fonográficos, ACINPRO, con reconocimiento de personería jurídica otorgada mediante

Resolución No. 002 del 24 de diciembre de 1982, expedida por la Dirección Nacional del 7 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2006-11219, Organismos de radiodifusion.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Derecho de Autor y con autorización de funcionamiento conferida mediante la Resolución No. 125 del 5 de agosto de 1997, expedida por la DNDA. ACINPRO, es una Asociación de gestión colectiva de derechos conexos cuya misión es recaudar y distribuir equitativamente los derechos patrimoniales derivados de la comunicación o ejecución pública del fonograma o de sus reproducciones que correspondan a los artistas intérpretes y ejecutantes y a los productores de fonogramas titulares de tales derechos que estén afiliados a la entidad por su utilización en los establecimientos abiertos al público tales como: teatros, cines, salas de concierto, baile, bares, clubes de cualquier naturaleza, estadios, circos, hoteles, restaurantes, establecimientos comerciales, bancarios e industriales y, en fin, donde quiera que se interpreten o ejecuten obras musicales, transmitan por radio, televisión, audiovisuales, ya sea por procesos mecánicos, electrónicos, computarizados, cable, fibra óptica, satélite, o por cualquier otro medio conocido o por conocerse, en forma permanente u ocasional. Las sociedades de gestión colectiva que existen en Colombia gestionan derechos diferentes y agrupan distintos titulares de derechos. Claro está que esto no obedece a ninguna prohibición

legal, ya que pueden existir varias sociedades que gestionen los mismos derechos siempre que cumplan los requisitos exigidos por la ley para obtener la personería jurídica y la autorización de funcionamiento. Es preciso aclarar que SAYCO y ACINPRO para efectos del recaudo de la remuneración que corresponde a los miembros de una y otra por concepto de ejecución pública de la música en establecimientos abiertos al público, constituyeron la Organización SAYCO-ACINPRO (OSA), con personería jurídica reconocida por la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., la cual realiza tales cobros con base en unas tarifas proporcionales a unas categorías preestablecidas de establecimientos.

6. Cuales es el régimen de las tarifas cobradas por las sociedades de gestión? Sus tarifas son aprobadas y publicadas por alguna autoridad? Se pactan discrecionalmente con los usuarios o es una combinación de lo anterior? En caso de que las tarifas sean publicadas en algún boletín oficial, favor incluir las fechas de publicación de las tarifas vigentes.

En relación con el tema de las tarifas es importante señalar que el ejercicio de los derechos patrimoniales de autor corresponde al ámbito exclusivo de la autonomía de la voluntad; pues la ley y los convenios internacionales han dotado a los titulares de derechos patrimoniales de facultades exclusivas para autorizar o prohibir el uso de sus creaciones. En consecuencia, el titular de las obras y de las prestaciones protegidas por los derechos conexos, se entiende facultado para concertar el monto a cobrar por la utilización de sus obras o prestaciones, consideradas en términos jurídicos como una propiedad privada. 8 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2006-11219, Organismos de radiodifusion.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Por otro lado, en relación con los criterios para de la determinación de la tarifa, es preciso recordar que el artículo 48 de la Decisión Andina 351 de 1993, consagra el principio de la proporcionalidad entre uso y la tarifa. En efecto, la norma citada dispone: “ Las tarifas a cobrar por parte de las entidades de gestión colectiva deberán ser proporcionadas a los ingresos que se obtengan con la utilización de las obras interpretaciones artísticas o producciones fonográficas, según sea el caso, salvo que las legislaciones internas de los Países miembros expresamente dispongan algo distinto”. Por su parte, el artículo 73 de la Ley 23 de 1982, señala que, “ En todos los casos en que los autores o las asociaciones de autores, celebren contratos con los usuarios o con las organizaciones que los representen, respecto al derecho de autor; por concepto de ejecución, representación, exhibición y en general, por uso o explotación de las obras protegidas por la presente ley, serán las tarifas concertadas en los respectivos contratos, las que tendrán aplicación, siempre que no sean contrarias a los principios consagrados por la misma”. Basándonos en las normas anteriormente citadas, podemos concluir que el cobro que realiza la sociedad de gestión colectiva está sujeto a un uso real de las obras. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o

ejecución. Cordialmente,

CARLOS ALBERTO ROJAS CARVAJAL

Jefe de la División Legal 9 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2006-11219, Organismos de radiodifusion.doc