DNDA - Concepto 1-11307-2010

Bogotá, D.C. C 1.1

Asunto: Derecho de transformación1

El derecho de autor es un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, entendida ésta como la manifestación personal, original de la inteligencia expresada de forma tal que pueda ser perceptible. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna. De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Los derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra, constituyéndose así en una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier utilización que se quiera hacer de la obra, como por ejemplo su reproducción2, transformación3, comunicación pública4 y distribución5. Lo anterior de conformidad con los artículos 13 de la Decisión Andina 351 de 1993, y 12 y 74 de la Ley 23 de 1982. Si su deseo era adquirir los derechos patrimoniales de una obra, debió celebrar en su oportunidad un contrato de cesión o transferencia de derechos. Este contrato, regulado por el artículo 182 y siguientes de la Ley 23 de 1982, tiene como característica principal que

el cedente se desprende de sus derechos patrimoniales, convirtiendo al cesionario, por virtud de la transferencia en el titular derivado. 1 Industria relacionada: literatura. 2 Acorde con el artículo 14 de la Decisión 351 de 1993, “Se entiende por reproducción la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento”. 3 De acuerdo con el Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos publicado por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual – OMPI -, podemos entender la transformación como “la modificación de una obra preexistente, mediante la cual la obra pasa a ser de un genero a ser de otro género, como en el caso de las adaptaciones cinematográficas de novelas u obras musicales. La adaptación puede consistir así mismo en una variación de la obra sin que esta cambie de género, como en el caso de una nueva versión de una novela para una edición juvenil. La adaptación también supone alteración de la composición de la obra. La adaptación de otra obra protegida por la legislación de derecho de autor está sujeta a la autorización del titular del derecho de autor sobre la obra.” 4 La comunicación pública de una obra es definida por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) como la “expresión que abarca todo tipo de transmisión al público de una obra de un autor” (OMPI Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ginebra 1980, voz 202). 5 Derecho de distribución: “ofrecimiento de ejemplares de una obra al público en general o parte de él, principalmente a través de los canales comerciales adecuados” (Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Ginebra. 1982, voz 82).

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur De acuerdo con el artículo 183 de la Ley 23 de 1982, toda enajenación y transferencia del derecho de autor, sea ésta total o parcial, deberá constar en escritura pública o en instrumento privado reconocido ante notario, de lo anterior se desprende que la cesión es solemne y sólo se perfecciona con el cumplimiento de este requisito. Estos contratos que implican enajenación total o parcial, y que constan en escritura pública o documento privado, deben ser inscritos en el Registro Nacional de Derecho de Autor, a efectos de ser oponibles frente a terceros. De lo contrario sólo generara efectos entre las partes contratantes. Al transferirse el derecho de autor mediante la cesión, el cesionario se transforma en titular del derecho, entendiéndose facultado para actuar en nombre propio, incluso en lo que respecta a entablar acciones judiciales contra los infractores. En el caso de que la cesión sea parcial, los autores conservarán las prerrogativas que no han transferido expresamente. Ahora bien, de no haberse adquirido los derechos patrimoniales de la creación, cualquier uso de esta se hubiere realizado, debió estar precedido de la autorización previa y expresa del respectivo titular, pues de lo contrario el acto puede ser calificado civil6 y penalmente7 como violatorio del derecho de autor.

En este punto es pertinente señalar que las obras derivadas, es decir aquellas que son producto de la transformación de una obra originaria, se encuentran protegidas por el derecho de autor únicamente, en aquellos acasos en que estén precedidas de la autorización previa y expresa del titular de la obra transformada y puedan considerarse como una creación intelectual8. La creación intelectual9 debe entenderse en la medida en que se incorporan o se aportan nuevos elementos que convierten la modificación en una obra distinta, de tal suerte que la obra de primera mano y la obra derivada reciben una protección en forma independiente una de otra. 6 Ver artículos 242 y 243 de la Ley 23 de 1982. 7 Ver artículos 270 y 271 del Código Penal. 8 De acuerdo con la Decisión Andina de 1993, establece en su artículo 5°: “Sin perjuicio de los derechos del autor de la obra preexistente y de su previa autorización, son obras del ingenio distintas de la original, las traducciones, adaptaciones, transformaciones o arreglos de otras obras”. Así mismo, el artículo 5º de la Ley 23 de 1982 establece que: “Son protegidas como obras independientes, sin perjuicio de los derechos de autor sobre las obras originales y en cuanto representen una creación original: “A. Las traducciones, adaptaciones, arreglos musicales y demás transformaciones realizadas sobre una obra del domino privado, con autorización expresa del titular de la obra original. En este caso será considerado como titular del derecho sobre la adaptación, traducción, transporte, etc., el que la ha realizado, salvo convenio en contrario. B (...) Los autores de las obras así utilizadas conservarán sus derechos sobre ellas y podrán reproducirlas separadamente.

Parágrafo.- La publicación de las obras a que se refiere el presente artículo deberá citar el nombre o seudónimo del autor o autores y el título de las obras originales que fueron utilizadas”. 9 El doctrinante Isidro Satanowsky en su obra Derecho Intelectual. Tomo I en la pagina 420 expresa " el autor modifica la obra inicial, aportando además elementos originales. No copia, no calca. Hay una manifestación de personalidad, una vocación de creador( ...)" 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2010-11307, Derecho de transformación.doc En este orden de ideas resulta importante analizar el ejercicio del derecho respecto de la obra original cuando ha sido traducida, adaptada, compilada o de cualquier otra forma transformada. Específicamente, el interrogante a resolver es determinar si para utilizar una obra derivada, basta la autorización del autor de ésta última o si se hace necesario obtener, al mismo tiempo, la autorización del autor o titular de derechos de la obra originaria. Al respecto, debemos anotar que la doctrina más autorizada en el tema del derecho de autor tiende a inclinarse por la segunda opción, es decir, aquella que aboga por la yuxtaposición de derechos, tanto de los del autor de la obra original, como las prerrogativas del creador de la obra derivada. Así, Claude Masouyé, al comentar el artículo 2, parágrafo 3), del Convenio de Berna (Ley 33 de 1987)10, anota lo siguiente: “…la obra derivada dimana de la original. En virtud de ello, nos encontramos ante dos clases de derechos que se yuxtaponen y deben ser respetados. Por ejemplo, para utilizar una traducción,

hace falta obtener el consentimiento del autor de la obra original y el del autor de la traducción. También ocurre, sin embargo, que el autor de la obra derivada haya sido autorizado mediante un contrato por el autor de la obra original, para disponer de los derechos existentes sobre la obra derivada”11. Igualmente, la autoralista Delia Lipszyc, comenta: “La utilización de la obra derivada se encuentra sujeta a doble autorización: del titular de ésta y del titular de la obra originaria. Como la obra original está contenida en la obra derivada, toda utilización de ésta importa, a la vez, la autorización de aquella. Si se admitiera que la sola autorización de la obra derivada es suficiente para explotarla, se estaría aceptando una forma de burlar los derechos del autor de la obra original”12. En el plano de nuestra legislación nacional13 es claro que la protección de las obras derivadas se reconoce sin perjuicio de los derechos del autor de la obra originaria. Por lo tanto, la 10 “Estarán protegidas como obras originales, sin perjuicio de los derechos del autor de la obra original, las traducciones, adaptaciones, arreglos musicales y demás transformaciones de una obra literaria o artística.” 11 MASOUYE, Claude. Guía del Convenio de Berna. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), Ginebra, 1978. P. 21. 12 LIPSZYC, Delia. Derecho de Autor y Derechos Conexos. Obra editada por la Unesco, el Cerlalc y Zavalia Editores. Buenos Aires, 1993, p. 126. En igual sentido el profesor Antonio Delgado anota: “Como es sabido, todo autor goza del derecho exclusivo de autorizar tanto la

reproducción como la adaptación de su obra en cualquier otra – en nuestro caso una producción audiovisual. Y también es sabido que con el otorgamiento de esa autorización no se agotan los derechos de explotación del autor que la ha concedido, sino que esos derechos se extienden y permanecen en todo su vigor sobre la obra resultante de esa reproducción o adaptación –que se denomina obra derivada o de segunda mano. Esto es lo que se quiere decir en los textos normativos cuando al declarar protegida las obras de segunda mano (traducciones arreglos, adaptaciones etc.) se añade “sin perjuicio de los derechos del autor de la obra original” (art. 2.3 del Convenio de Berna), por virtud del cual toda utilización económica de una obra de esta clase no sólo requiere la autorización de su autor (es decir de la derivada; traductor, arreglista, adaptador) sino también la del autor de la obra que le precede”. DELGADO PORRAS, Antonio. Los Problemas de la Protección de las Obras Audiovisuales. I Congreso Iberoamericano de Propiedad Intelectual. Obra editada por el Ministerio de Cultura de España, Madrid, 1991, p. 734. 13 Decisión Andina 351 de 1993, artículo 5: “Sin perjuicio de los derechos del autor de la obra preexistente y de su previa autorización, son obras del ingenio distintas de la original, las traducciones, adaptaciones, transformaciones o arreglos de otras obras.” Ley 23 de 1982, artículo 5: “Son protegidos como obras independientes, sin perjuicio de los derechos de autor sobre las obras originales y en cuanto representen una creación original: 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2010-11307, Derecho de transformación.doc

utilización de una adaptación implica a su vez el uso de la obra preexistente, de allí que también sea necesario contar con la autorización del autor o titular de derechos de ésta última. Todo lo anterior, sin perjuicio de que el autor de la obra a transformar hubiera renunciado expresamente al ejercicio de sus derechos al momento de autorizar la modificación de su creación. Por lo tanto, cobra gran relevancia los términos del acuerdo contractual a través del cual se obtiene la autorización para traducir, adaptar o compilar una obra preexistente. En síntesis, podemos decir que salvo pacto expreso en contrario, el uso de una obra derivada requiere doble autorización, tanto del autor de ésta, como del creador o titular de derechos de la obra originaria. Ahora bien, para el caso concreto debemos señalar que, dependiendo de su interés, bien podría realizar un contrato de cesión o uno de licencia (este último no requiere ninguna formalidad jurídica), en el cual, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, y teniendo en cuenta las consideraciones realizadas en la precedencia, pueden acordar todo aquello que no sea opuesto a la constitución o a la ley. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del C.C.A. las respuestas a las consultas formuladas no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier inquietud o aclaración adicional será atendida con mucho gusto. Cordialmente,

GERMÁN ALFONSO SÁNCHEZ SAAVEDRA

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica

A. Las traducciones, adaptaciones, arreglos musicales y demás transformaciones realizadas sobre una obra del dominio privado, con

autorización expresa del titular de la obra original. En este caso será considerado como titular del derecho sobre la adaptación, traducción, transporte, etc. el que la ha realizado, salvo convenio en contrario.(…)” 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2010-11307, Derecho de transformación.doc