DNDA - Concepto 1-11420-2005

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

Bogotá, D.C., C 1.1

Asunto: Derecho de autor y software libre

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor, surge como una forma de protección jurídica de la producción intelectual de carácter artístico o literario.

Otorga al autor una serie de prerrogativas sobre su obra, a tal punto que se ha llegado a considerar como una forma especial de propiedad; pues a diferencia de la propiedad común que rece sobre cosas corporales, la propiedad nacida del derecho de autor tiene como objeto de protección bienes inmateriales los cuales se denominan obras. También es una propiedad especial porque patrimonialmente el derecho de autor no se considera perpetuo, sino que tiene un limite temporal de protección. Así por ejemplo, en el derecho colombiano, por regla general el término de protección, es la vida del autor más ochenta años contados a partir de su muerte. Otro aspecto que diferencia a la propiedad surgida del derecho de autor, frente a la propiedad común, es que aquella, además conceder derechos de carácter patrimonial a su titular, también otorga derechos morales sobre su obra. Los derechos morales del autor, están fuera del comercio y por lo tanto no es posible que sean objeto de negociación, se consideran perpetuos, inalienables e irrenunciables. El ordenamiento jurídico colombiano, la normatividad comunitaria y los convenios internacionales, han reconocido como derechos morales el de paternidad, ineditud, integridad, retracto y modificación de la obra. En cuanto a los derechos patrimoniales, el autor tiene la facultad exclusiva de realizar,

autorizar o prohibir, cualquier forma de utilización que se haga de su creación. La legislación de manera enunciativa ha determinado algunos derechos patrimoniales, como el de reproducción, distribución, comunicación, importación y traducción de la obra. Estos derechos a diferencia de los morales son transmisibles, renunciables y temporales. ¡ Protegemos la creación ! Unidad Administrativa Especial Calle 28 No. 13 A-15 Piso 17 Teléfono 341 81 77 FAX 286 08 13

WEB: www.derautor.gov.co E-mail: derautor@derautor.gov.co Línea de atención de quejas y reclamos: 018000127878

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II. PROGRAMA DE ORDENADOR COMO OBJETO DE PROTECCION DEL DERECHO DE AUTOR Tal como lo señala el artículo 4 de la Decisión 351 de 1993, el programa de ordenador se protege a través del régimen del derecho de autor. Esto implica que el autor cuenta con prerrogativas de carácter patrimonial y moral sobre su obra.

Ahora bien, el artículo 3 de la Decisión Andina 351 de 1993 define el programa de ordenador de la siguiente manera: “Expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un ordenador, un aparato electrónico o similar

capaz de elaborar informaciones, ejecute determinada tarea u obtenga determinado resultado. El programa de ordenador comprende también la documentación técnica y los manuales de uso". Igualmente, el artículo 23 del mismo cuerpo normativo indica que "los programas de ordenador se protegen en los mismos términos que las obras literarias. Dicha protección se extiende tanto a los programas operativos como a los programas aplicativos, ya sea en forma de código fuente o código objeto" Por código fuente se entiende el lenguaje del programa legible por el ser humano, es el código que realiza el programador y a partir del cual se puede entender el programa o modificarlo, mientras que el código objeto es aquel, producto del procesamiento del código fuente por un ordenador, al cabo del cual sólo puede ser comprendido y utilizado por la máquina. Así las cosas, el autor o el titular de derechos de un programa de computador cuenta con las prerrogativas de orden patrimonial reconocidas por la legislación autoral.

III. EL SOFTWARE LIBRE O DE CODIGO ABIERTO El concepto de software libre o de código abierto, se debe relacionar como un tipo de licencia de características especiales, a través de la cual su titular autoriza a los usuarios a realizar ciertos usos de la obra como son: • La libertad de usar el programa con cualquier propósito. • La libertad de estudiar cómo funciona el programa y adaptarlo a sus necesidades. El acceso al código fuente es una condición previa para esto. • La libertad de distribuir copias.

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• La libertad de mejorar el programa y hacer públicas las mejoras a los demás, de modo que toda la comunidad se beneficie.

La característica fundamental del software libre, reside en que su código fuente es abierto (Open Sorce) es decir, que el usuario de este tipo de obras puede tener acceso a su código fuente con la facultad de realizar mejoras, estudiarlo, modificarlo, actualizarlo o adaptarlo. El concepto de software libre es independiente del carácter oneroso o gratuito que involucre su adquisición, y tampoco puede ser confundido con el software que se encuentre en el dominio público1. Por lo tanto, las facultades de uso propias del Software de código abierto, son consecuencia del libre albedrío de sus creadores, es decir, del ejercicio de la autonomía privada de la voluntad. En ningún momento se está involucrando un concepto de renuncia, cesión de derechos patrimoniales o de dominio público, por tal razón no debemos generalizar que el software libre es gratuito, o que no requiere licencia para su utilización, pues en determinados tipos de licencia de software libre, el titular dispone del quantum de la remuneración para el uso. A su vez, la filosofía del software Libre o de Código Abierto, implica que cuando el autor o titular de derechos licencie su obra con el fin de que otros puedan estudiar el código fuente, modificarlo, actualizarlo o distribuirlo, simultáneamente prohibe que el autor de dichas adaptaciones imponga restricciones que afecten o minimicen las libertades de uso otorgadas en la licencia original. 1 “. De suyo, puede existir software libre gratuito, pero también lo puede haber oneroso o que reporte algún costo en la adquisición de una copia del mismo. Cuando nos encontramos frente a un software

propietario cuyo sistema operativo estándar por ejemplo Windows 3.1, 95, Me, Nt, 2000, XP, quiere ser utilizado en cualquiera de sus modalidades, ordinariamente debemos adquirir una licencia de uso, la cual tendrá un costo determinado y nos establece las condiciones específicas de utilización legal del mismo. (...)Contrario censo, cuando nos hayamos frente a un sistema operativo de software libre GNU/Linux ... puede ser que la licencia tenga o no un costo, y si lo tiene, ordinariamente este involucra la facultad de poderlo utilizar en modalidad multiusuario. El software libre, no es que se encuentre en el dominio público, pues recordemos que un software que se encuentre en tal situación puede ser utilizado, mejorado, rediseñado o adaptado por cualquiera, pero esas mejoras, rediseños, o adaptaciones que haga ese tercero le otorgan a éste un derecho de autor o copyright sobre las mismas, y podría inclusive involucrarle restricciones en su uso, estudio, actualización, distribución etc” RIOS RUIZ, Wilson Rafael, Aspectos Legales del Software Libre o de Código Abierto, en “El Derecho de Autor Estudios” Edición Nº 10 de octubre de 2004. Bogotá D.C., Centro Colombiano del Derecho de Autor, 2004, p. 63-64. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-11420, Software libre.doc 3

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL Por último, es dable resaltar que el titular de un software, bien sea de código abierto

(software libre) o de código cerrado, (software propiedad) es quien posee la facultad exclusiva para decidir bajo qué parámetros autoriza o no su uso, si tal utilización amerita o no una contraprestación a su titular y si el distribuidor puede o no cobrar remuneración por tal acto.

IV. LICENCIA COPYLEFT Las licencias copyleft, son aquellas que en el ámbito del software libre, obligan a que las redistribuciones de los programas derivados, se hagan bajo términos similares a la primera distribución. Por lo tanto “Este tipo de licencias está diseñado de forma que los usuarios que reciben el programa después de una cadena de redistribuciones sigan disfrutando de las mismas libertades que garantizó el autor cuando lo distribuyó por primera vez. Estas restricciones garantizan que el programa (y usualmente los trabajos derivados de él) nunca pueda redistribuirse como software propietario. La más habitual de este tipo es la GNU GPL, que se usa por ejemplo para kernel Linux, la mayor parte de los programas del proyecto GNU y la mayor parte de los componentes de los sistemas KDE y GNOME”2

También puede decirse que Copyleft, “es una restricción a las restricciones. Así como el Copyright le permite a su titular imponer condiciones, restricciones y limitantes; el Copyleft, le impide a quien realice mejoras, actualizaciones, estudios, o cualquier uso sobre un software libre, que al distribuirlas o redistribuirlas imponga restricción alguna que afecte la naturaleza de libre que tenía el software al inicio del proceso y por lo tanto se conservarán y respetarán las mismas libertades que le fueron otorgadas”.3 La licencia copyleft goza entonces de las siguientes características: • Una obligación: Quien redistribuye el programa copyleft o sus derivados ha de poner

ipso facto a disposición del receptor una licencia copyleft equivalente. • Una carga: Si desea incorporar partes del programa copyleft a otros programas libres que tengan condiciones de distribución distintas debe obtener el permiso del autor de aquel (programa copyleft) La licencia GPL es tan solo una de las formas de licencia software libre, al respecto la Free Software Foundation especifica en su página web www.es.gnu.org/licencias lo siguiente: 2 GONZALEZ-BARAHOMA, Jesus M., artículo en internet. Septiembre 1 de 2002 3 RIOS RUIZ, Wilson, op. cit. P. 67 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-11420, Software libre.doc 4

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL “Las licencias que cubren la mayor parte del software están diseñadas para quitarle a usted la libertad de compartirlo y modificarlo. Por el contrario, la Licencia Pública General de GNU pretende garantizarle la libertad de compartir y modificar software libre, para asegurar que el software es libre para todos sus usuarios. Esta Licencia Pública General se aplica a la mayor parte del software del la Free Software Foundation y a cualquier otro programa si sus autores se comprometen a utilizarla. (Existe otro software de la Free Software Foundation que está cubierto por la Licencia Pública General de GNU para Bibliotecas). Si quiere, también puede aplicarla a sus propios programas. Cuando hablamos de software libre, estamos refiriéndonos a libertad, no a precio. Nuestras Licencias Públicas Generales están diseñadas para asegurarnos de que tenga la libertad de distribuir copias de software libre (y cobrar por ese servicio si quiere), de que reciba el código

fuente o que pueda conseguirlo si lo quiere, de que pueda modificar el software o usar fragmentos de él en nuevos programas libres, y de que sepa que puede hacer todas estas cosas. Para proteger sus derechos necesitamos algunas restricciones que prohiban a cualquiera negarle a usted estos derechos o pedirle que renuncie a ellos. Estas restricciones se traducen en ciertas obligaciones que le afectan si distribuye copias del software, o si lo modifica. Por ejemplo, si distribuye copias de uno de estos programas, sea gratuitamente, o a cambio de una contraprestación, debe dar a los receptores todos los derechos que tiene. Debe asegurarse de que ellos también reciben, o pueden conseguir, el código fuente. Y debe mostrarles estas condiciones de forma que conozcan sus derechos” En esa medida, un software amparado por una licencia GPL, permite al usuario el acceso al código fuente (Open Sorce), su modificación y distribución, al mismo tiempo que le prohibe imponer a dichas modificaciones restricciones que minimicen la licencia original (Copy Left).

VI. EL CASO EN CUESTION Una vez presentadas las anteriores consideraciones, me permito dar respuesta a sus

inquietudes en el orden por usted planteado:

1. Puedo cobrar por mis creaciones, las cuales fueron diseñadas y/o creadas con

Software Libre (Java, MySQL, etc)? La creación de obras derivadas de un software libre puede ser avaluada en dinero, y quien las desarrolle podrá cobrar por las copias que entregue a terceros, atendiendo a la exigencia propia de la licencia de software libre, es decir, entregar el código fuente de su soporte lógico derivado al usuario para que a su vez pueda tener: P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-11420, Software libre.doc

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL • La libertad de usar el programa con cualquier propósito. • La libertad de estudiar cómo funciona el programa y adaptarlo a sus necesidades. El acceso al código fuente es una condición previa para esto. • La libertad de distribuir copias. • La libertad de mejorar el programa y hacer públicas las mejoras a los demás, de modo que toda la comunidad se beneficie.

2. Y si puedo cobrar de que forma?

Usted no encontrará restricción o guía legal o administrativa que le indique cuanto podrá cobrar por ello. Será entonces el creador de las obras derivadas quien autónomamente determine el precio, dependiendo que esta posibilidad no este restringida por el titular del software libre original. De otra parte, es posible que bajo la dinámica de este tipo de licencia, los intereses de los autores se concentren no en el precio de la licencia, sino en los servicios de mantenimiento, soporte o capacitación del programa derivado.

3. Al registrar mi software en DerAutor, ¿Cómo me colabora esto contra la piratería de mi producto o uso indebido de mi producto?

Los registros de obras literarias y artísticas, que se adelantan ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor, tienen como finalidad la de brindarle a los titulares de derecho de autor un medio de prueba y de publicidad a sus derechos así como a los actos y contratos que transfieran o cambien ese dominio amparado por la ley.4 Así las cosas, el registro no impedirá que su derecho se pueda ver a amenazado por una infracción al derecho moral o patrimonial de autor. No obstante de ocurrir algún tipo de

vulneración, el mejor medio de prueba que ante autoridad o tercero usted pueda esgrimir, respecto de su autoría o titularidad, será el certificado de registro expedido por esta Entidad.

4. Si es una licencia GPL, quiere decir que cualquiera en el mundo puede modificar el código para beneficio propio, al ser este código modificado ¿Aún me protege mis derechos como Autor, sabiendo que no es el mismo software que registré (pues fue modificado por un tercero)? 4 Artículo 2 del Decreto 460 de 1995.

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL Recuerde que la naturaleza de una licencia de software libre como la GPL, es la de permitir que terceros tengan acceso al código fuente con las finalidades previamente descritas. Para aquellos programas que usted ha elaborado a partir de una licencia GPL, es necesario advertir que no podrá imponer algún tipo de restricción diferente a las consignadas para este tipo de programas, es decir, no será posible que se prohiba la reproducción, modificación o distribución del código fuente. Así las cosas, ese tercero tendrá los derechos morales y patrimoniales de autor que le correspondan sobre la obra derivada del software por usted creado, en las mismas condiciones que los predica usted sobre su propia creación. Finalmente, se hace absolutamente indispensable conocer las características de cada una de las licencias de los programas de ordenador utilizados en la elaboración del nuevo software, para determinar el uso que se puede hacer de aquéllos. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta

planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. En espera de haber dado respuesta satisfactoria a sus inquietudes, cualquier información adicional con gusto será atendida. Cordialmente

CARLOS ALBERTO ROJAS CARVAJAL

Jefe de la División Legal P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-11420, Software libre.doc 7