DNDA - Concepto 1-11493-2014

Bogotá, D.C., C 1.1. Señor GABRIEL JAIME DOMINGUEZ ORTIZ Correo electrónico: gabriel.dominguez@agencialogistica.gov.co

Asunto: Derecho a la Imagen

Acciones Civiles y Penales Respetado Señor Domínguez: En atención a su comunicación radicada ante esta Dirección el día 27 de febrero de 2014, bajo el número 1-2014-11493, cordialmente nos permitimos manifestar lo siguiente:

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El objeto de protección del Derecho de Autor son las obras, entendidas como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”1, en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”2.

De las anteriores definiciones podemos decir que las obras deben cumplir con los siguientes requisitos: • Que se trate de una creación intelectual: es decir que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana. • Que sea original: que no puede confundirse con la novedad de la obra, la originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única. • Que sean de carácter literario o artístico: esto se refiere a la forma de expresión de la obra, es decir, del lenguaje utilizado. • Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio conocido o por conocer. 1 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor

Principal Gyorgy Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268 2 Decisión Andina 351 de 1993. Artículo 3. Por su parte el artículo 2 de la Ley 23 de 1982 establece las obras sobre las cuales recae la protección en materia de derechos de autor: “Las obras científicas, literarias y artísticas las cuales se comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación, tales como: los libros, folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las obras dramáticas o dramático musicales; las obras coreográficas y las pantomimas; las composiciones musicales con letra o sin ella; las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía, inclusive los videogramas; las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas a las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las obras de arte aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativas a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias, y, en fin, toda producción del dominio científico, literario o artístico que pueda reproducirse, o definirse por cualquier forma de impresión o de reproducción, por fonografía, radiotelefonía o cualquier otro medio conocido o por conocer”3. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de

la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna. De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Los derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte, los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. En ejercicio de estos derechos patrimoniales, los autores o los terceros que por virtud de alguna transferencia sean los titulares de los derechos patrimoniales, tienen la facultad exclusiva, en los términos del artículo 13 de la decisión Andina 351 de 1993 (normativa vigente y aplicable a la materia en Colombia), de: “realizar, autorizar o prohibir:

A. La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento;

B. La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes;

C. La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler;

D. La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho;

E. La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra”4. 3 Ley 23 de 1982. Artículo 2. 4 En el mismo sentido se pronuncia el artículo 12 de la Ley 23 de 1982.

2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2014-11493, Derecho a la imagen.doc

Así las cosas, cuando un tercero pretenda adelantar un acto de reproducción5; de comunicación pública6; de distribución7; de traducción, adaptación, edición o cualquier otra transformación8 de una obra protegida por el Derecho de Autor, necesita de la autorización de su autor o titular de los derechos patrimoniales de manera previa (anterior al uso) y expresa (no tácita) para tal efecto. Dicha autorización puede ser concedida a título gratuito u oneroso, según disponga el titular del derecho.

II. EL ALCANCE DE LAS FACULTADES EXCLUSIVAS DEL DERECHO DE AUTOR Como una de las características fundamentales del Derecho de Autor, en cuanto a su contenido patrimonial, tenemos que se trata de un derecho exclusivo. Sólo el titular decide la forma en que puede ser utilizada su creación.

En otras palabras, se trata de un derecho en virtud del cual una persona puede hacer algo prohibido a los demás. La exclusividad que se ha mencionado está consagrada en los artículos 13 de la Decisión Andina 351 de 1993, 39 y 1210 de la Ley 23 de 1982. 5 “Se entiende por reproducción la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento”. Comunidad Andina (CAN). Decisión 351 de 1993, artículo 14. 6 “Expresión que abarca todo tipo de transmisión al público de una obra de un autor”. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta.

Ginebra, 1980. Voz 202., p. 268. 7 “Ofrecimiento de ejemplares de una obra al público en general o parte de él, principalmente a través de los canales comerciales adecuados” Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. Voz 82. 8 “Transformación: modificación de una obra preexistente, mediante la cual la obra pasa a ser de un género a ser de otro género, como en el caso de las adaptaciones cinematográficas de novelas u obras musicales”. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. 9 Artículo 3°. Los derechos de autor comprenden para sus titulares las facultades exclusivas: a. De disponer de su obra a título gratuito u oneroso bajo las condiciones lícitas que su libre criterio les dicte.” (...) 10 Ley 23 de 1982 “Artículo 12 El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen sobre las obras literarias y artísticas el derecho exclusivo de autorizar, o prohibir: a) La reproducción de la obra bajo cualquier manera o forma, permanente o temporal, mediante cualquier procedimiento incluyendo el almacenamiento temporal en forma electrónica; b) La comunicación al público de la obra por cualquier medio o procedimiento, ya sean estos alámbricos o inalámbricos, incluyendo la puesta a disposición al público, de tal forma que los miembros del público puedan tener acceso a ella desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija; c) La distribución pública del original y copias de sus obras, mediante la venta o a través de cualquier forma de

transferencia de propiedad; O) La importación de copias hechas sin autorización del titular del derecho por cualquier medio, incluyendo la transmisión por medios electrónicos, sin perjuicio de lo dispuesto en la Decisión Andina 351 de 1993; d) El alquiler comercial al público del original o de los ejemplares de sus obras. La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra". 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2014-11493, Derecho a la imagen.doc Siendo así las cosas, el titular de derechos patrimoniales de una obra de carácter artístico o literario, es la única persona facultada para autorizar el uso de la misma, en mérito del carácter privado que implica este tipo de derecho. De esta manera el autor o titular comúnmente explota sus creación ya sea cediendo el derecho patrimonial, caso en el cual el cesionario será quien en detente las prerrogativas patrimoniales, o a través de una licencia de uso sobre su creación.

III. DERECHO AL HONOR, A LA INTIMIDAD, A LA PROPIA IMAGEN Y EL

HABEAS DATA.

Ahora bien, lo anterior debe entenderse sin perjuicio de los derechos a la imagen, intimidad o buen nombre de las personas, reconocido en el Articulo 15 de la Constitución Política de la siguiente forma: “Artículo 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás

garantías consagradas en la Constitución. La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.” Es así como cuando se pretenda utilizar una fotografía en la cual se encuentra fijada la imagen de una persona es recomendable contar con su autorización a fin de conjurar un posible reclamo por la situación anteriormente descrita. Sobre este aspecto la Ley 23 de 1982 establece: Artículo 39: “Será permitido reproducir por medio de pinturas, dibujos, fotografías o películas cinematográficas, las obras que estén colocadas de modo permanente en vías públicas, calles o plazas, y distribuir y comunicar públicamente dichas reproducciones u obras. En lo que se refiere a las obras de arquitectura esta disposición sólo es aplicable a su aspecto exterior.” Artículo 87: “Toda persona tiene derecho a impedir, con las limitaciones que se establecen en el artículo 36 de la presente ley, que su busto o retrato se exhiba o exponga en el comercio sin su consentimiento expreso, o habiendo fallecido ella, de las personas mencionadas en el artículo 88 de esta ley. La persona que haya dado su consentimiento podrá revocarlo con la correspondiente indemnización de perjuicios.” (Negrilla fuera de texto). 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2014-11493, Derecho a la imagen.doc

Artículo 88: “Cuando sean varias las personas cuyo consentimiento sea necesario para poner en el comercio o exhibir el busto o retrato de un individuo y haya desacuerdo entre ellas, resolverá la autoridad competente.” Artículo 89: “El autor de una obra fotográfica, que tenga mérito artístico para ser protegida por la presente ley, tiene derecho a reproducirla, distribuirla, exponerla y ponerla en venta, respetando las limitaciones de los artículos anteriores y sin perjuicio de los derechos de autor cuando se trate de fotografías de otras obras de las artes figurativas. Toda copia o reproducción de la fotografía llevará impresos de modo visible el nombre de su autor, y el año de su realización.” Artículo 90: “La publicación de las fotografías o películas cinematográficas de operaciones quirúrgicas u otras fijaciones de carácter científico serán autorizadas por el paciente o sus herederos o por el cirujano o jefe del equipo médico correspondiente.” Sobre éstas normas, debemos decir que la utilización del retrato para fines comerciales no es libre y, por lo tanto, para su reproducción se requiere la autorización previa y expresa de la persona que aparece en él o de sus causahabientes.

IV. ACCIONES CIVILES Y PENALES Ahora bien, cualquier titular de derechos se encuentra facultado para emprender la defensa de sus intereses frente a terceros que puedan afectarlos.

Con este fin, la Ley ha dispuesto de diferentes acciones judiciales. En lo relativo, es pertinente recordar que el Derecho de Autor se enmarca dentro del campo del derecho privado y regula la relación de los autores y titulares de derechos de autor con la sociedad, otorgando prerrogativas de

índole patrimonial y moral. Para la efectiva protección de estos derechos, y considerando la importancia de la propiedad intelectual, el legislador colombiano ha otorgado principalmente dos vías de protección a través de acciones judiciales. Por un lado se dispone de la acción penal. Su regulación se encuentra en el Código Penal, Ley 599 de 2000, Título VIII, Capitulo Único, artículos 270 a 272, que a continuación se relacionan: • “Art. 270. Violación a los derechos morales de autor” • “Art. 271: Violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos” • “Art. 272. Violación a los mecanismos de protección de derecho de autor y derechos conexos, y otras defraudaciones” 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2014-11493, Derecho a la imagen.doc La competencia para conocer de las denuncias e investigar los presuntos delitos contra el derecho de autor, se encuentra radicada en la Unidad Nacional de Fiscalías Especializada en Delitos contra la Propiedad Intelectual y las Telecomunicaciones. De otra parte tenemos las acciones civiles, de ellas conoce la jurisdicción ordinaria y eventualmente la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En esa medida, para la protección efectiva de sus derechos, los autores cuentan con una pluralidad de medidas civiles. El criterio para optar por uno u otro mecanismo judicial, varía y se determina por las especificidades de cada caso, las pretensiones en juego, y la afectación del Derecho de Autor, entre otros aspectos. A título enunciativo pueden señalarse: • PROCEDIMIENTOS CAUTELARES: “Existen dos clases de

procedimientos cautelares aplicables a los asuntos de derecho de autor: aquellos que se solicitan anunciando demanda, como en el caso de los artículos 244 y 246 de la Ley 23 de 1982, para el secuestro preventivo de toda obra, producción, edición y ejemplares o del producido de la venta y alquiler de tales obras, producciones, edición o ejemplares y del producido de la venta y alquiler de los espectáculos cinematográficos, teatrales, musicales y otros análogos. El evento del proceso cautelar sin demanda ocurre cuando se solicita la interdicción o suspensión de la obra teatral, musical, cinematográfica y otras semejantes. (Artículo 245, Ley 23 de 1982)” 11. • PROCESOS EJECUTIVOS: “Es posible formular procesos ejecutivos para el cumplimiento de una prestación relacionada con un acto o un hecho vinculados al derecho de autor o los derechos conexos” 12. • PROCESOS DECLARATIVOS: Si en el campo del Derecho de Autor se busca la imposición de una condena la declaración judicial de un derecho existente pero incierto o la constitución de una nueva situación jurídica al adoptarse una declaración, pueden adelantarse procesos declarativos.

V. TRÁMITE CONCILIATORIO La conciliación está regulada por las Leyes 446 de 1998 y 640 de 2001, según las cuales es un mecanismo de solución de conflictos a través del cual, dos o

11 VEGA JARAMILLO, Alfredo, Manual de Derecho de Autor. Alcaldía Mayor de Bogotá D.C, IDCT, CERLALC, DNDA. Bogotá D.C. 2003. Pág. 100, 101.

12 Ibídem. 6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2014-11493, Derecho a la imagen.doc más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador13. La DNDA cuenta con el Centro de Conciliación y Arbitraje “Fernando Hinestrosa”, que ofrece a los ciudadanos, especialmente a los autores, artistas, usuarios de las obras protegidas por el derecho de autor, sociedades de gestión colectiva, entre otros, un espacio para atender y resolver conflictos y controversias en temas relacionados con el Derecho de Autor y los Derechos Conexos, de la mano de profesionales especializados en estos temas. A continuación nos permitimos relacionar la información mínima que debe contener la solicitud de conciliación cuando se realice por escrito:

1. Ciudad, fecha y operador de la conciliación (centro o conciliador) ante el cual se presenta la solicitud.

2. Identificación de solicitante(s) y citado(s), y apoderado(s) si fuera el caso.

3. Si una parte solicitante desea que un conciliador en particular sea nombrado por el centro de conciliación, se deberá indicar su nombre en la solicitud.

4. Hechos del conflicto.

5. Peticiones o asuntos que se pretenden conciliar.

6. Cuantía de las peticiones o la petición de que es indeterminada.

7. Relación de los documentos anexos y pruebas si las hay. Se recomienda que las pruebas y documentos anexos a la solicitud de la conciliación se reciban en copias simples para que sean las partes quienes conserven y custodien los originales de dichos documentos.

8. Lugar donde se pueden realizar las citaciones a la conciliación de todas las partes.

9. Firma(s) del solicitante(s).

VI. CONCLUSIÓN Descendiendo al objeto de su consulta, y de acuerdo con las consideraciones anteriormente expuestas, es válido deducir las siguientes conclusiones: • El objeto de protección del derecho de autor son las obras, entendidas como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible • Cuando un tercero pretenda adelantar un acto de utilización de una obra protegida por el derecho de autor, requerirá de la autorización previa y expresa por parte del titular de derechos quien en ejercicio de sus 13 http://ssl.conciliacion.gov.co/paginas_detalle.aspx?idp=46

7 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2014-11493, Derecho a la imagen.doc derechos puede autorizar o prohibir que la obra sea comunicada al público, reproducida, distribuida o transformada. • La utilización de obras debe ejercerse sin perjuicio de los derechos a la imagen, intimidad o buen nombre de las personas que sean fijadas en una obra fotográfica, los cuales pueden resultar afectados cuando dichas obras se publiquen sin su consentimiento, motivo por el cual es recomendable contar con su autorización a fin de evitar un posible reclamo por la situación anteriormente descrita. • El titular de derechos de autor se encuentra facultado para emprender la defensa de sus intereses frente a terceros que puedan afectarlos. Dentro de los diferentes mecanismos que el ordenamiento jurídico le ha otorgado se encuentran las acciones civiles y penales. • El criterio para optar por uno u otro mecanismo judicial, varía y se determina por las especificidades de cada caso, las pretensiones en

juego, y la afectación del derecho de autor, entre otros aspectos. Acorde con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier inquietud adicional con gusto será atendida. Cordialmente,

MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Radicado: 1-2014-11493

8 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2014-11493, Derecho a la imagen.doc