DNDA - Concepto 1-11900-2013

Bogotá, D.C., C-1.1

Asunto: Generalidades, Copyright, Licencias Copy Left y Creative Commons

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El objeto de protección del derecho de autor son las obras, entendidas como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”,1 en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “Toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”.

De las anteriores definiciones podemos decir que las obras deben cumplir con los siguientes requisitos: • Que se trate de una creación intelectual: es decir que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana. • Que sea original: que no puede confundirse con la novedad de la obra, la originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única. • Que sean de carácter literario o artístico: esto se refiere a la forma de expresión de la obra, es decir, del lenguaje utilizado. • Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio conocido o por conocer. Por su parte el artículo 2 de la Ley 23 de 1982 establece las obras sobre las cuales recae la protección en materia de derechos de autor: “Las obras científicas, literarias y artísticas las cuales se comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación, tales como: los libros, folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la

1 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal Gyorgy Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268 ¡Protegemos la creación! Calle 28 Nº 13 A – 15, Piso 17 Teléfono 341 81 77 FAX 286 08 13

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-11900, Copyrigth y Derecho de Autor.doc 1 misma naturaleza; las obras dramáticas o dramático musicales; las obras coreográficas y las pantomimas; las composiciones musicales con letra o sin ella; las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía, inclusive los videogramas; las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas a las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las obras de arte aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativas a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias, y, en fin, toda producción del dominio científico, literario o artístico que pueda reproducirse, o definirse por cualquier forma de impresión o de reproducción, por fonografía, radiotelefonía o cualquier otro medio

conocido o por conocer.” La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna. De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales: - Derechos morales: facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Estos derechos se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. - Derechos patrimoniales: son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. En ejercicio de estos derechos patrimoniales, los autores o los terceros que por virtud de alguna transferencia sean los titulares de los derechos patrimoniales, tienen la facultad exclusiva, en los términos del artículo 13 de la decisión Andina 351 de 1993 (normativa vigente y aplicable a la materia en Colombia), de: “realizar, autorizar o prohibir: a. La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; b. La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; c. La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler; d. La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho; e. La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra”2. Así las cosas, cuando un tercero pretenda adelantar un acto de reproducción3, de

2 En el mismo sentido se pronuncia el artículo 12 de la Ley 23 de 1982. ¡Protegemos la creación! Calle 28 Nº 13 A – 15, Piso 17 Teléfono 341 81 77 FAX 286 08 13

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-11900, Copyrigth y Derecho de Autor.doc 2 comunicación4 o distribución5 pública, traducción, adaptación, arreglo o cualquier otra transformación6 de una obra protegida por el derecho de autor, necesita de la autorización de su autor o titular de los derechos patrimoniales de manera previa (anterior al uso) y expresa (no tácita) para tal efecto. Dichas autorizaciones pueden ser concedidas a título gratuito u oneroso.

II. COPYRIGHT En contraposición al sistema del Derecho de Autor, el Copyright es el sistema de protección anglosajón, concepción adoptada en países donde rige el derecho consuetudinario (common law). “Su proclamación emerge principalmente de la Constitución norteamericana de 1787 que otorga poder al Congreso para promover el progreso de la ciencia y de las artes útiles, acordando para los autores e inventores, durante un tiempo limitado, el derecho exclusivo de sus respectivos escritos y descubrimientos”7.

En el sistema anglosajón la protección del derecho de autor subsiste desde el momento en el que la obra se crea y fija en una forma tangible de expresión. Anteriormente dicha protección se derivaba de la publicación de la creación,

requerimiento que establecía el cumplimiento de una serie de trámites administrativos: depósito, registro, mención de reserva del derecho en los ejemplares de la obra. Actualmente la publicación de la creación esta instituida como un mecanismo de promoción de los derechos exclusivos del autor para autorizar o prohibir el uso de sus obras, y constituye un elemento informativo al público sobre la protección de la obra e identificación del propietario del copyright8. 3 Acorde con el artículo 14 de la Decisión 351 de 1993, “Se entiende por reproducción la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento”. 4 La comunicación pública de una obra es definida por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) como la “expresión que abarca todo tipo de transmisión al público de una obra de un autor” (OMPI Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ginebra 1980, voz 202). 5 Derecho de distribución: “ofrecimiento de ejemplares de una obra al público en general o parte de él, principalmente a través de los canales comerciales adecuados” (Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Ginebra. 1982, voz 82). 6 De acuerdo al Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos publicado por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual – OMPI -, podemos entender por transformación como “la modificación de una obra preexistente, mediante la cual la obra pasa a ser de un género a ser de otro género, como en el caso de las adaptaciones cinematográficas de novelas u obras

musicales”. 7Francon, André. El derecho de autor mas allá de las fronteras: comparación entre la concepción civilista y la del derecho consuetudinario. Revue International Du Droit D Auteur, RIDA, No. 149 de 1991. Pag. 6. 8 Copyright, Copyright Basics. Página web: www.copyright.gov. ¡Protegemos la creación! Calle 28 Nº 13 A – 15, Piso 17 Teléfono 341 81 77 FAX 286 08 13

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-11900, Copyrigth y Derecho de Autor.doc 3 En el copyright el autor o titular originario puede ser una persona jurídica (el productor de una obra cinematográfica, el empleador por virtud de una relación contractual laboral, el empresario por virtud de un contrato comercial.)9, situación que no se presenta bajo el régimen del derecho de autor toda vez que se tiene como autor o titular originario única y exclusivamente a la persona física que realiza la creación. Una persona natural o jurídica, distinta del autor, podrá ser el titular de los derechos patrimoniales sobre la obra, cuando medie un negocio jurídico que así lo disponga10. Al igual que el sistema continental (derecho de autor), el Copyright confiere limitaciones y excepciones, pero en este sistema, las mismas deben sujetarse al principio del “fair use” o uso legal, que permite a terceros la utilización de obras protegidas de manera libre y gratuitamente. “En este sistema, también se concede

un amplio espacio a las licencias no voluntarias, es decir, a casos en los que el autor ya no tiene derechos exclusivos, sino un simple derecho a una remuneración que fijan los poderes públicos, cuando los terceros hacen uso de sus obras”11. Un rasgo predominante que caracteriza la concepción del Copyright es que el vínculo que une la obra con su creador, o sea el carácter personal de la creación, yace en la sombra. Es decir, que el derecho moral no tiene un lugar en la reglamentación de este tipo. Así las cosas los intereses espirituales del autor solo pueden salvaguardarse recurriendo a otros procedimientos distintos del Copyright, como por ejemplo los derechos de la personalidad, o la protección del consumidor. En conclusión el derecho moral se reconoce en los tribunales de justicia y no en la ley. En los países que adoptan el sistema anglosajón tienden a difuminar las diferencias entre los derechos de autor y los derechos conexos; mientras que los sistemas continentales trazan una clara línea delimitadora entre unos y otros.

III. LICENCIAS COPY LEFT Y CREATIVE COMMONS: 9 La Ley Inglesa de 1988 toma como autor al creador, al productor del fonograma, a los organismos de radiodifusión, a empresas titulares de servicios de distrito de programa de cable y a editores. 10 Decisión Andina 351 de 1993. Artículo 9. 11 André Francon. El derecho de autor más allá de las fronteras: comparación entre la concepción civilista y la del derecho consuetudinario. Revue International Du Droit D Auteur, RIDA, No. 149 de 1991. Pag. 14 ¡Protegemos la creación!

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-11900, Copyrigth y Derecho de Autor.doc 4 Como se había manifestado antes, el titular del derecho patrimonial respecto de la obra tiene el control sobre las formas de utilización, en consecuencia está facultado para autorizar o prohibir cualquier explotación que sobre su obra se realice. La licencia de uso es el mecanismo jurídico a través del cual el autor o titular de derechos permite, bajo las condiciones de modo tiempo y lugar que considere convenientes, que otras personas utilicen su obra. A través de una licencia el autor puede autorizar que un tercero efectué cualquier acto de utilización de la obra, como por ejemplo la reproducción, la comunicación pública, la distribución de ejemplares, la transformación, la adaptación o modificación de la creación. Igualmente el autor o titular de derechos a través de la licencia puede exigir una contraprestación monetaria o en especie por el uso de su obra (caso en el cual estaremos ante una licencia onerosa) o también está en la potestad de renunciar a cualquier tipo de contraprestación (evento en el cual estaremos frente a una licencia gratuita). Ahora bien, es menester precisar que uno de los principios fundamentales del derecho de autor es la independencia de las utilizaciones, es decir que la autorización para utilizar una creación en una modalidad de explotación no faculta para utilizarla en otra modalidad distinta (artículo 77 Ley 23 de 1982), así por

ejemplo, si el titular de los derechos patrimoniales sobre una obra literaria concede una licencia para usar la obra en un territorio geográfico determinado, en virtud de tal acto no es posible que el usuario explote la obra en un territorio diferente, pues el uso legítimo de la obra se agota con los parámetros señalados en la licencia. En otras palabras la licencia constituye el límite que el usuario tiene para explotar legalmente la obra. Como se puede observar, prácticamente son infinitas las diferentes condiciones que el creador puede establecer en una licencia de uso sobre sus obras. De allí que habrá que remitirse al caso concreto cuando se pretenda realizar un análisis de dichas autorizaciones. Así las cosas debemos, debemos señalar que los términos “creative commons” y “copyleft” hacen referencia a un tipo especial de licencias con las cuales los autores pueden autorizar la utilización de sus obras bajo ciertos parámetros preestablecidos. Usualmente este tipo de licencias otorgan al usuario un ámbito de explotación de la obra sumamente amplio, permitiendo por ejemplo la reproducción, la comunicación ¡Protegemos la creación! Calle 28 Nº 13 A – 15, Piso 17 Teléfono 341 81 77 FAX 286 08 13

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-11900, Copyrigth y Derecho de Autor.doc 5 pública y la distribución de ejemplares, así como las transformaciones de la obra.

Cabe señalar que el término copyleft se asocia tradicionalmente con el licenciamiento de software y particularmente con las licencias de software libre12. Igualmente, estas licencias se caracterizan, habitualmente, por ser de carácter gratuito, es decir, el autor renuncia a obtener una remuneración económica por la explotación que el usuario haga de su obra. En este punto es pertinente aclarar que creative commons no es un concepto apuesto al derecho de autor, por el contrario, como mencionamos anteriormente, identifica modelos de licenciamiento para explotar obras en el marco del régimen autoral. Si usted quiere conocer más acerca de este tipo de licencias lo invitamos a consultar páginas como www.gnu.org/licenses/licenses.es.html, www.creativecommons.org, o la página colombiana co.creativecommons.org/. No debe perderse de vista que las licencias creative commons o basadas en el “copyleft” son opciones de licenciamiento o modelos para autorizar el uso de las obras, por lo cual los autores están en posibilidad de licenciar sus obras bajo estos modelos o por medio de otros que satisfagan sus intereses personales y económicos, es más, los autores pueden crear sus licencias especificas para las diferentes actividades en las que pretendan explotar sus obras.

IV. SEUDÓNIMO: En relación con la constitución del seudónimo la normatividad vigente en esta materia, especifica con claridad que esta declaración debe efectuarse de conformidad con el artículo 6 del Decreto 999 de 1988, en una notaria por escritura pública, en la cual se certifica que mediante el instrumento señalado se ha 12 Software libre o de código abierto, se debe relacionar como un tipo de licencia de características especiales, a través de la

cual su titular autoriza a los usuarios a realizar ciertos usos de la obra como son: a) La libertad de usar el programa con cualquier propósito. b) La libertad de estudiar cómo funciona el programa y adaptarlo a sus necesidades. El acceso al código fuente es una condición previa para esto. c) La libertad de distribuir copias. d) La libertad de mejorar el programa y hacer públicas las mejoras a los demás, de modo que toda la comunidad se beneficie. La característica fundamental del software libre, reside en que su código fuente es abierto (Open Source) es decir, que el usuario de este tipo de obras puede tener acceso a su código fuente con la facultad de realizar mejoras, estudiarlo, modificarlo, actualizarlo o adaptarlo. El concepto de software libre es independiente del carácter oneroso o gratuito que involucre su adquisición, y tampoco puede ser confundido con el software que se encuentre en el dominio público. ¡Protegemos la creación! Calle 28 Nº 13 A – 15, Piso 17 Teléfono 341 81 77 FAX 286 08 13

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-11900, Copyrigth y Derecho de Autor.doc 6 modificado o alterado el nombre de una persona, en el sentido de incluirse un seudónimo. Teniendo en cuenta que el seudónimo hace parte integrante del nombre (artículo 3 del Decreto 1260 de 1970), debe puntualizarse que el cambio de nombre podrá

efectuarse por una sola vez, salvo para el caso de menores que inscritos al cumplir su mayoría de edad optan por cambiar nuevamente su nombre, de conformidad con lo dispuesto por el citado artículo 6 del Decreto 999 de 1988. En consecuencia, únicamente es factible adicionar el seudónimo en el registro civil de nacimiento por una sola y única vez. La inscripción del seudónimo se puede hacer en cualquier notaria del país (Colombia) mientras la modificación deberá ser otorgada en la misma notaría en que se encuentre el registro. Si los interesados en el otorgamiento de la escritura pública residen en lugar diferente al círculo donde se encuentra inscrito su nacimiento, podrán otorgar el instrumento público aludido en cualquiera de las notarías de su residencia y posteriormente enviarla a la notaría correspondiente, para la sustitución a que haya lugar. No debe confundirse el registro del seudónimo con el derecho sobre un nombre artístico, el seudónimo modifica el nombre como atributo de la personalidad, y al cumplir con los requisitos señalados se hace receptor de los derechos que la persona tiene sobre su nombre. Otra cosa es cuando el nombre artístico es usado como una marca para identificar determinado productos o servicios, en tal caso la protección del nombre artístico se rige por la propiedad industrial, que en Colombia lo administra la Superintendencia de Industria y Comercio www.sic.gov.co. CONCLUSIONES De acuerdo a las consideraciones realizadas y descendiendo al objeto de su consulta, es pertinente extraer las siguientes conclusiones: • La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna. De la autoría se

desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales • Por otro lado es preciso señalar que la tradición jurídica latinoamericana pretendiendo proteger a los creadores de obras, implementó el sistema denominado “Derecho de Autor”, en tanto las legislaciones anglosajonas lo ¡Protegemos la creación! Calle 28 Nº 13 A – 15, Piso 17 Teléfono 341 81 77 FAX 286 08 13

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-11900, Copyrigth y Derecho de Autor.doc 7 denominan “Copyright”, sin que por ello pueda establecerse una clara equivalencia entre uno y otro. • La licencia de uso es el mecanismo jurídico a través del cual el autor o titular de derechos permite, bajo las condiciones de modo tiempo y lugar que considere convenientes, que otras personas utilicen su obra. • los términos “creative commons” y “copyleft” hacen referencia a un tipo especial de licencias con las cuales los autores pueden autorizar la utilización de sus obras bajo ciertos parámetros preestablecidos. Cualquier inquietud adicional con gusto será atendida. Acorde con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Cordialmente, JAIME ANTONIO SARMIENTO SANTANDER Jefe de la Oficina Asesora Jurídica ¡Protegemos la creación! Calle 28 Nº 13 A – 15, Piso 17 Teléfono 341 81 77 FAX 286 08 13

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