DNDA - Concepto 1-12491-2005

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

Bogotá, D.C., C 1.1

Asunto: Derecho de reproducción y comunicación pública de obras literarias en el ámbito digital

I. REFERENCIAS GENERALES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor, surge como una forma de protección jurídica de la producción intelectual de carácter artística o literaria.

Otorga al autor una serie de prerrogativas sobre su obra, a tal punto que se ha llegado a considerar como una forma especial de propiedad. Esa especialidad radica en que a diferencia de la propiedad común que recae sobre cosas corporales, la propiedad nacida del derecho de autor, tiene como objeto bienes inmateriales, los cuales se denominan obras. Así mismo, es una propiedad especial porque patrimonialmente el derecho de autor no se considera perpetuo, limitándose temporalmente su ejercicio. De tal manera, en el derecho colombiano por regla general, el término de protección esta comprendido por la vida del autor y ochenta años contados a partir del año siguiente al de su muerte. Otro aspecto que diferencia a la propiedad surgida del derecho de autor, frente a la propiedad común, regulada por normas civiles, es que aquella, además de otorgar derechos de carácter patrimonial a su titular, también otorga derechos morales sobre la obra. Los derechos morales del autor1, están fuera del comercio y por lo tanto no es posible que sean objeto de negociación, se consideran perpetuos, inalienables e irrenunciables. En cuanto a los derechos patrimoniales2, el autor, tiene la facultad exclusiva de realizar,

autorizar o prohibir, cualquier forma de utilización que se haga de la obra. Estos derechos a diferencia de los morales, son transmisibles, renunciables y temporales. 1 Artículo 11.- El autor tiene el derecho inalienable, inembargable, imprescriptible e irrenunciable de: a) Conservar la obra inédita o divulgarla; b) Revindicar la paternidad de la obra en cualquier momento; y, c) Oponerse a toda deformación, mutilación o modificación que atente contra el decoro de la obra o la reputación del autor. A la muerte del autor, el ejercicio de los derechos morales corresponderá a su derechohabientes, por el plazo a que se refiere el Capitulo VI de la presente Decisión. Una vez extinguido el derecho patrimonial, el Estado u otras instituciones designadas, asumirán la defensa de la paternidad del autor y de la integridad de su obra.” 2 Artículo 13.- El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; ¡ Protegemos la creación ! Unidad Administrativa Especial Carrera 13 No.27-00 Oficina 617 Teléfono 341 81 77 FAX 286 08 13

WEB: www.derautor.gov.co E-mail: derautor@derautor.gov.co Línea de atención de quejas y reclamos: 018000127878

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II. INTERNET COMO MEDIO DE DIFUSION El derecho de autor ha evolucionado como disciplina jurídica en buena medida a causa del desarrollo de las nuevas tecnologías. Un claro ejemplo del anterior postulado lo encontramos en la oportunidad que a finales del siglo XV, tuvo la humanidad de masificar las obras literarias gracias a la imprenta como medio de reproducción. En aquel tiempo, al igual que en la actualidad, para los titulares de derechos patrimoniales de autor y los usuarios de obras literarias, fue latente la necesidad de asegurar el respeto de los derechos de los creadores frente a la intensa difusión y utilización de las obras por parte del público.

Con posterioridad vinieron las cajas de música, la fotografía, la radiodifusión, la cinematografía, la televisión, los programas de ordenador, etc. Estos cambios e innovaciones en lugar de hacer obsoleto el derecho de autor, lo han fortalecido, obviamente, siendo necesaria la adopción de una serie de adaptaciones en su entorno, pero sin ningún cambio fundamental en sus principios. En ese orden de ideas, el derecho de autor protege las obras independientemente del medio en que son difundidas, tal como lo dispone el artículo 2º de la Ley 23 de 1982, el cual señala: “Artículo 2º. Los derechos de autor recaen sobre las obras científicas, literarias y artísticas en las cuales se comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico, cualquiera sea el modo de expresión y cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación, (...) y en fin, toda producción del dominio científico, literario o

artístico que pueda reproducirse, o definirse por cualquier forma de impresión o de reproducción, por fonografía, radiotelefonía o cualquier medio conocido, o por conocer.” De igual manera, el artículo 4 de la Decisión Andina 351 de 1993, establece protección a las obras de una manera amplia, cuando fija el objeto del derecho de autor, así: “Artículo 4.- La protección reconocida por la presente Decisión recae sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer,(...).”(negrilla fuera de texto). Por su parte, el Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI, al definir el derecho de autor, señala: “Es el derecho exclusivo concedido por la ley al autor de una obra para divulgarla como creación propia de él, para reproducirla y para transmitirla (distribuirla) o comunicarla al público de cualquier manera o por cualquier medio, y también para autorizar a otros a que la utilicen de maneras definidas. (...)”3 (Negrilla fuera de texto). b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; c) La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler; d) La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho; e) La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. 3 OMPI GLOSARIO de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Published by the World Intellectual Property Organization, Geneva, 1980, p.59 2

P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-12491, Hipervinculos y Derecho de Autor.doc

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL Es claro entonces que la disciplina jurídica del derecho de autor en alguna medida ha vaticinado que con el arribo de los avances tecnológicos seguramente aparecerán nuevas formas de explotar las obras literarias y artísticas, así como multifacéticos medios en virtud de los cuales podrán ser reproducidas, transformadas, distribuidas o comunicadas al público. En consecuencia la legislación autoral ha optado por no restringir las facultades de los titulares con respeto a los avances tecnológicos.

III. EL DERECHO PATRIMONIAL DE REPRODUCCIÓN En relación con esta prerrogativa, la autora argentina Delia Lipszyc comenta que “El derecho de reproducción es la facultad de explotar la obra en su forma original o transformada, mediante su fijación material en cualquier medio y por cualquier procedimiento que permita su comunicación y la obtención de una o de varias copias de ella”.4

El articulo 14 de la Decisión Andina 351 de 1993 define la reproducción en los siguientes términos: “Se entiende por reproducción, la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento.” Es claro que la inclusión de una obra o parte de ella, en la memoria de un ordenador constituye una reproducción de la misma. Respecto al derecho de reproducción en el ámbito digital, la declaración concertada al articulo

1.4 Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor5 señala: “El derecho de reproducción, tal como se establece en el Artículo 9 del Convenio de Berna, y las excepciones permitidas en virtud del mismo son totalmente aplicables en el entorno digital, en particular a la utilización de obras en forma digital. Queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico de una obra protegida, constituye una reproducción en el sentido del articulo 9 del Convenio de Berna”. Por lo tanto, del anterior marco conceptual es válido afirmar que el autor o titular de derechos está facultado para autorizar realizar o prohibir la realización de cualquier acto de reproducción, incluida la que se realiza en ambiente web.

IV. LA COMUNICACION PUBLICA DE OBRAS Según el Glosario OMPI de Derecho de Autor y Derechos Conexos, se trata la Comunicación al Público, como transmisión pública, en los siguientes términos:

4 LIPSZYC, Delia, Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ediciones UNESCO/Cerlalc/Zavalia, 1993. Página 179. 5 Aprobado por la Ley 565 de 2000. 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-12491, Hipervinculos y Derecho de Autor.doc

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL “Transmisión pública Hacer una obra, representación o ejecución, fonograma o emisión de radiodifusión perceptibles, de cualquier manera idónea, para las personas en general, es decir, sin restringirlos a determinados individuos pertenecientes a un grupo privado(...)”.6

Por otra parte la Decisión Andina 351 de 1993, establece en su artículo 15, la siguiente definición normativa de comunicación pública: “Artículo 15.- Se entiende por comunicación pública, todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, (...)”. El alcance del término comunicación pública, así como el de sus manifestaciones, como la ejecución pública y puesta a disposición, se entiende como la difusión de una obra más allá del ámbito privado, doméstico y familiar de una persona. De manera análoga, el artículo 8º del Tratado de la OMPI de Derecho de Autor de 1996, estipula dentro del concepto de comunicación al público, la puesta a disposición del público, entendiéndose como tal la posibilidad de los particulares a tener acceso a la obra desde el lugar y el momento que cada uno de ellos elija. Así, la legislación autoral reconoce a los autores o titulares de derechos la facultad de autorizar o prohibir la comunicación pública de sus creaciones, incluyendo la que se realice en el entorno digital. En conclusión, es válido afirmar que los actos tendientes a publicar una obra en Internet (reproducción, comunicación publica o puesta a disposición) requieren de la previa y expresa autorización del autor o titular de derechos sin la cual la persona que utilice de esta manera la obra, estará expuesta a las sanciones civiles y penales consagradas en el artículo 242 de la Ley 23 de 1982 y 270 a 272 de nuestro Código Penal. Por lo tanto, a efectos de que tales usos se encuadren dentro de los “marcos legales”, es

necesario contar con la autorización mencionada en el párrafo anterior.

V. LOS HIPERVINCULOS

5.1. Definición. El "Glosario de Términos utilizados en Internet", publicado en el sitio web: www.producto.com.ve/productor/curso.html, contiene la siguiente definición: " Enlace: Link. Conexión a otro documento Web, por medio de la dirección URL. Los enlaces aparecen en el texto de un documento Web en forma de texto subrayado y de distinto color. Permiten al usuario presionar el botón del ratón sobre dicho texto y automáticamente saltar a otro documento, o a otro servidor, o enlazar a otra parte del mismo documento". 6 Glosario OMPI de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Published by the World Intellectual Property Organization, Géneva, 1980. Página 42. 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-12491, Hipervinculos y Derecho de Autor.doc

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL Los términos " hipervínculos" o "hiperenlaces", conocidos como "links" (en idioma inglés); corresponden a un mismo concepto. Este recurso técnico propio de la información digitalizada, usualmente utilizado en el campo de la tecnología multimedia y el Internet, se presenta en forma de palabras (u objetos) que permiten al usuario saltar de un documento (documento de origen) a otro (documento vinculado) con solo ejecutar una acción ( generalmente un click del ratón). 5.2. Algunas características técnicas. Habida cuenta de sus repercusiones jurídicas, es importante mencionar las siguientes

características técnicas: • El hipervínculo que une dos documentos, puede realizarse sin el consentimiento, e inclusive, sin el conocimiento del titular del documento vinculado; • El autor del documento vinculado puede usar medidas de seguridad para bloquear el hipervínculo, tales como encriptación del documento o el establecimiento de claves de acceso; • El hipervínculo a un sitio Web, puede realizarse a su página de entrada, o también directamente a alguna de las páginas subsiguientes de éste, sin que el usuario visualice la página inicial que usualmente identifica al sitio Web. En este caso se habla de un "vínculo profundo" (depp link).

VI. EL DERECHO DE AUTOR Y LOS HIPERVINCULOS Es posible que a través de un link se indique el sitio preciso en el cual se encuentra a disposición del público una obra de carácter artístico o literario. Las posibles formas en las cuales se puede acceder de manera legitima a este tipo de creaciones por medio de los denominados hipervinculos, no ha sido un tema pacifico para la actual estructura jurídica.

De tal manera, en la medida que el contenido de una pagina o sitio web se entienda como una obra protegida, sería posible ejercer las prerrogativas propias del régimen del derecho de autor. Sin embargo, se presentan serios inconvenientes al momento de aplicar las normas que fueron elaboradas para un mudo analógico y que deberán evolucionar siempre que la sociedad de la información presente nuevos retos. El hipervínculo sólo se puede hacer de un documento, texto o gráfico que tenga una dirección URL7 dentro de la red. La posible relación de este recurso técnico con el derecho de autor 7 Es la dirección de una pagina Web. Son las iniciales de Universal Resource Locator (Localizador Universal de Recursos). La direcciones

URL de los sitios Web comienzan on http://. Esta dirección aparece siempre en el cuadro Dirección del browser que se este usando. 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-12491, Hipervinculos y Derecho de Autor.doc

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL tiene como sustento que tales documentos, textos y gráficos, constituyen obras literarias y artísticas protegidas por esta disciplina jurídica. Por tal razón se ha venido planteando la posibilidad de que el derecho de autor permita impedir las utilizaciones parasitarias de los contenidos en la red.8 Debe advertirse que desde el punto de vista de las consecuencias jurídicas, se consideran irrelevantes los hipervínculos que enlazan documentos que pertenecen a un mismo sitio web. Dentro del análisis que se ha hecho de las infracciones que a través de ellos se pudieren cometer, tenemos que la realización de enlaces con sitios Web y contenidos ajenos, no debe ser interpretada como el ejercicio de un derecho de cita9, en la medida en que esta limitación o excepción hace referencia al caso en que una obra es reproducida parcialmente conforme a los usos honrados, y en la medida justificada por el fin que se persiga. Ciertamente, en el hipervínculo no hay reproducción de la obra ajena dentro de la obra propia. La página vinculada entra a desplazar el espacio de la página que remitió a ella, superponiéndose, con lo cual se descarta el supuesto de hecho del derecho de cita, que es la reproducción de la obra ajena dentro de la obra propia.

Ahora bien, en procura de establecer sí utiliza la obra o existe infracción al derecho de autor cuando se realiza un hipervínculo sin contar con el consentimiento del propietario del Sitio Web vinculado, debe verificarse si la realización del hipervínculo compromete alguno o algunos de los derechos patrimoniales del autor. 6.1. Derecho de reproducción En este orden de ideas, encontramos que la realización de hipervínculos no involucra un acto de reproducción propiamente dicho por parte del responsable del documento de origen. En efecto, cuando el documento vinculado se carga en la memoria RAM del usuario, no se está generando una copia de éste en el documento de origen que remitió a él (y que contiene el hipervínculo), puesto que allí se encuentra únicamente la dirección URL o el nombre del documento vinculado, lo cual no constituye una reproducción de éste, a los efectos del derecho de autor. 8 Antonio Mille en su conferencia, "Internet y su problemática jurídica Actual en materia de derecho de autor y derechos conexos". III Congreso Iberoamericano sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos" Montevideo 1997, se refiere a esta problemática en la siguiente forma: " (...) la técnica del hipervínculo permite a un titular aprovechar los recursos creados por otros, aumentando el riesgo de parasitismo al dar lugar a que algunos creadores de contenidos obtengan la mayor parte de su beneficio utilizando hábilmente los hipervínculos para provocar la navegación sobre propiedad intelectual ajena, lucrando con ello." 9 La limitación y excepción al derecho de autor denominada " derecho de cita", se consagra en el artículo 22 de la Decisión Andina 351 de 1993, en la siguiente forma:" Artículo 22.Sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo V y en el artículo anterior, será lícito realizar, sin

autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, los siguientes actos: a) Citar en una obra, otras obras publicadas, siempre que se indique la fuente y el nombre del autor, a condición de que tales citas se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga; (...)" 6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-12491, Hipervinculos y Derecho de Autor.doc

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VII. LIMITACIONES Y EXCEPCIONES AL DERECHO DE AUTOR Las limitaciones y excepciones al derecho de autor ha sido instituidas para facilitar el uso por terceras personas de obras literarias y artísticas sin que necesiten obtener de manera previa y expresa, la autorización de los autores o titulares de las obras.

Ahora bien, estas limitaciones y excepciones se encuentran establecidas en los artículos 21 y 22 de la Decisión Andina 351 de 1993, de las cuales la prevista en el literal e) resulta pertinente para el objeto de su consulta: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo V y en el artículo anterior, será lícito realizar, sin la autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, los siguientes actos: (...) e) Reproducir y distribuir por la prensa o emitir por radiodifusión o transmisión pública por cable, artículos de actualidad, de discusión económica, política o religiosa publicados en periódicos o colecciones periódicas, u obras radiodifundidas que tengan el mismo carácter, en los

casos en que la reproducción o la transmisión pública no se hayan reservado expresamente”. De lo anteriormente transcrito se concluye que un tercero está en la capacidad de reproducir y distribuir mediante la prensa, radiodifusión o transmisión pública por cable, artículos publicados en periódicos o colecciones periódicas cuando: iEstos artículos sean de actualidad, de discusión económica, política o religiosa, y iiSu reproducción o transmisión pública no hayan sido reservadas expresamente con anterioridad.

VIII. OBJETO DE LA CONSULTA Descendiendo al objeto de su consulta y teniendo en cuenta lo explicado en los acápites anteriores, me permito informarle que para desarrollar su proyecto de “BIBLIOTECA DIGITAL” ha de tener en cuenta lo siguiente: • Por regla general, cualquier uso que se requiera de una obra artística o literaria requiere la previa y expresa autorización de su autor o titular de derechos. • No obstante, eventualmente se puede realizar ciertos usos de dichas obras sin contar con la mencionada autorización previa y expresa. Así, de conformidad con lo establecido en la Decisión Andina 351 de 1993, artículo 22, literal e), es posible reproducir y distribuir las noticias en su portal, salvo que ello no haya sido expresamente reservado por el titular de derechos patrimoniales sobre cada uno de los artículos, objetos del proyecto.

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• La inclusión de hipervínculos que acceden a los artículos en los medios de prensa a los que originariamente pertenecen, no significa la reproducción de los mismos en los términos del derecho de autor, ni constituye una violación a los derechos patrimoniales del titular de los contenidos publicados en el referido medio.

El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. En espera de haber dado respuesta a su consulta, cualquier inquietud o aclaración será atendida con mucho gusto. En caso de requerir información sobre la legislación de derecho de autor, puede consultar el sitio web: www.derautor.gov.co. Cordialmente, RICARDO BALLESTEROS VALENCIA Jefe de la Oficina de Registro encargado de las funciones de Jefe de la División Legal 8 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-12491, Hipervinculos y Derecho de Autor.doc