DNDA - Concepto 1-12741-2018

Bogotá, D.C. C 1.1.

Asunto: Generalidades del Derecho de Autor – Objeto de Protección del Derecho de Autor – Alcance de las Facultades Exclusivas del Derecho de Autor – Licencias o Autorizaciones de Uso – Derecho

Patrimonial de Transformación – Obras Derivadas – Dominio Público. En atención a su comunicación radicada, comedidamente nos permitimos dar respuesta en los siguientes términos:

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El Derecho de Autor consiste en un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador o autor de la obra, entendida esta como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”1, en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”2.

La protección que se concede al autor de la obra tiene origen desde el momento mismo de la creación de la obra, sin que para ello se requiera formalidad jurídica alguna. De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los Derechos Morales y los Derechos Patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación; estos derechos se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Específicamente los derechos morales consagrados en nuestro ordenamiento

jurídico son los siguientes: 1 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268. 2 Comunidad Andina. Decisión Andina 351 de 1993, artículo 3. T:\2018\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\2018\1-2018-12741 Licencia.docx Página 1 de 10

Derecho de paternidad: es la facultad que tiene el autor para exigir a un tercero que se le reconozca siempre como creador de su obra, indicando su nombre o seudónimo en todo acto de explotación o utilización.

Derecho de integridad: es la facultad que tiene el autor para oponerse a toda deformación o mutilación de la obra que atente contra el decoro de la misma o la reputación del autor.

Derecho de ineditud: es la facultad que tiene el autor para dar a conocer o no su obra al público.

Derecho de modificación: es la facultad que permite al autor hacer cambios a su obra antes o después de su publicación.

Derecho de retracto: es la facultad que tiene el autor de retirar de circulación una obra o suspender su utilización, aun cuando hubiera sido previamente autorizada.

Por su parte, los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. En ejercicio de estos derechos patrimoniales, los autores o los terceros que por virtud de alguna transferencia sean los titulares de los derechos patrimoniales, tienen la facultad exclusiva, de realizar, autorizar o prohibir la utilización de su obra, que implique

actos de reproducción, comunicación pública, distribución y/o transformación. Específicamente los derechos patrimoniales consagrados en nuestro ordenamiento jurídico son los siguientes: Reproducción: es el acto que consiste en fijar la obra u obtener copias, de toda o parte de está, por cualquier medio o procedimiento, conocido o por conocer.

Comunicación pública: es el acto por el cual un grupo de personas reunidas o no en un mismo lugar, puede tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares de cada una de ellas.

Distribución: es el acto de puesta a disposición al público de ejemplares tangibles de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler.

Transformación: es acto de adaptación, arreglo o cualquier otra transformación de la obra.

Así las cosas, cuando un tercero pretenda utilizar una obra protegida por el derecho de autor, necesita de la autorización del titular de los derechos patrimoniales de manera previa (anterior al uso) y expresa (no tácita) para tal efecto y puede ser concedida a título gratuito u oneroso.

II. OBJETO DE PROTECCIÓN DEL DERECHO DE AUTOR De las anteriores definiciones podemos decir que las obras deben cumplir con los siguientes requisitos para ser consideradas como tal: T:\2018\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\2018\1-2018-12741 Licencia.docx Página 2 de 10

Que se trate de una creación intelectual: Es decir que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana.

Que sea original: La originalidad, no puede confundirse con la novedad de la obra, la originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única.

Que sean de carácter literario o artístico: Esto se refiere a la forma de expresión de la obra, es decir, del lenguaje utilizado. Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida: Lo anterior por cualquier medio conocido o por conocer. Ahora bien, el artículo 2 de la Ley 23 de 1982 establece las obras sobre las cuales recae la protección en materia de derechos de autor, así: “Las obras científicas, literarias y artísticas las cuales se comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación, tales como: los libros, folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las obras dramáticas o dramático musicales; las obras coreográficas y las pantomimas; las composiciones musicales con letra o sin ella; las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía, inclusive los videogramas; las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas a las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las obras de arte aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativas a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias, y, en fin, toda producción del dominio científico, literario o artístico que pueda reproducirse, o definirse por cualquier forma de impresión o de reproducción, por fonografía, radiotelefonía o cualquier otro medio conocido o

por conocer”. El alcance de esa protección implica que el Derecho de Autor protege las obras independientemente del medio en que son difundidas, tal como lo dispone el artículo 2º de la Ley 23 de 1982. En el mismo sentido el artículo 4 de la Decisión Andina 351 de 1993, establece un criterio amplio de protección a las obras, cuando fija el objeto del derecho de autor, así: “La protección reconocida por la presente Decisión recae sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer (...)”. (Subrayado fuera de texto)

III. EL ALCANCE DE LAS FACULTADES EXCLUSIVAS DEL DERECHO DE AUTOR T:\2018\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\2018\1-2018-12741 Licencia.docx Página 3 de 10

En cuanto al contenido patrimonial del Derecho de Autor, una de sus características, es que se trata de un derecho exclusivo. Lo que se traduce en la facultad única que tiene el titular para decidir la forma en que puede ser utilizada su creación. Cuando un tercero pretenda adelantar un acto de utilización de una obra artística o literaria, mediante la reproducción3, comunicación pública4, distribución5, transformación6, o cualquier otra forma de explotación de la misma, deberá obtener necesariamente la previa y expresa autorización del titular de derechos patrimoniales; quien en ejercicio de sus derechos tienen la facultad exclusiva, en los términos del artículo 13 de la Decisión Andina 351 de 1993, para: “Artículo 13. El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tiene el derecho

exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; c) La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler; d) La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho; e) La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra”7. Las anteriores facultades se encuentran consagradas en nuestra legislación interna, en el artículo 12 de la Ley 23 de 1982, las cuales, se concluye, son de disposición exclusiva del titular de los derechos patrimoniales, quien puede transferirlos total o parcialmente a cualquier persona, natural o Jurídica.

IV. LICENCIAS O AUTORIZACIONES DE USO 3 “Se entiende por reproducción la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento”. Comunidad Andina (CAN). Decisión 351 de 1993, artículo 14. A su vez, se entiendo como “la realización de uno o más ejemplares (copias) de una obra o de una parte sustancial de ella en cualquier forma material, con inclusión de la grabación sonora y visual. El tipo más común de reproducción es la impresión de una edición de la obra. El derecho de reproducción es uno de los componentes más importantes del derecho de autor. Reproducción significa también el resultado tangible del acto de reproducir”.

Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. Voz. 223, p. 228.

4 “Expresión que abarca todo tipo de transmisión al público de una obra de un autor”. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. Voz 202, p. 206. 5 “Ofrecimiento de ejemplares de una obra al público en general o parte de él, principalmente a través de los canales comerciales adecuados”. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. Voz 82. P. 83. 6 “Transformación: modificación de una obra preexistente, mediante la cual la obra pasa a ser de un género a ser de otro género, como en el caso de las adaptaciones cinematográficas de novelas u obras musicales”. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. Voz 6. p. 6. 7 En similar sentido se pronuncia la Ley 23 de 1982, artículo 12. T:\2018\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\2018\1-2018-12741 Licencia.docx Página 4 de 10 Las autorizaciones de uso, comúnmente conocidas con el nombre de licencias, licencias de uso o autorizaciones, pueden ser concedidas por el titular de los derechos patrimoniales, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, bien sea a título gratuito u oneroso. A través del contrato de licencia el autor o titular derivado de los derechos de una

obra, conocido como el licenciante, tiene la potestad de autorizar, sin desprenderse de sus derechos, la utilización de su creación, bajo las condiciones de tiempo, modo y lugar establecidas en dicha licencia, a un licenciatario o usuario. Se aclara, que uno de los principios fundamentales del derecho de autor es la independencia de las utilizaciones, es decir: la autorización para utilizar una creación en una modalidad de explotación no faculta para utilizar la misma en otra modalidad distinta (artículo 77 Ley 23 de 1982)8. En este orden de ideas es preciso señalar que al momento de autorizar el uso de una obra, resulta importante establecer la obra sobre la cual recaerá el contrato, las partes contratantes (licenciante y licenciatario), el costo, el ámbito territorial, el término de duración, los usos autorizados, y las demás condiciones de tiempo, modo y lugar bajo las cuales se concederá la referida licencia. Es importante resaltar que el contrato de licencia no puede ser confundido con la cesión o transferencia de derechos patrimoniales de autor, ya que este no implica el desprendimiento de los derechos, sino que simplemente faculta al o los licenciatarios para utilizar la obra, bajo las condiciones allí pactadas. Como no hay desprendimiento de los derechos, el titular puede seguir disponiendo de estos, bien sea a través de otros contratos de licencia o incluso a través de contratos que impliquen la transferencia, tomando, obviamente, las previsiones del caso para no vulnerar derechos o intereses de terceros, como por ejemplo de anteriores licenciatarios.

V. DERECHO PATRIMONIAL DE TRANSFORMACIÓN El derecho de transformación consiste en la facultad patrimonial del autor de explotar su obra autorizando la creación de obras derivadas de ella. Como

ejemplos de transformaciones se pueden mencionar: traducciones, resúmenes, revisiones, compilaciones, adaptaciones, entre otros. Así las cosas, de acuerdo con el Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos publicado por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual – OMPI -, podemos entender por transformación como 8 La disposición comentada consagra el ya mencionado principio de la independencia de la protección. A su tenor: “las distintas formas de utilización de la obra son independientes entre ellas; la autorización del autor para una forma de utilización no se extiende a las demás”. T:\2018\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\2018\1-2018-12741 Licencia.docx Página 5 de 10 “la modificación de una obra preexistente, mediante la cual la obra pasa a ser de un género a ser de otro género, como en el caso de las adaptaciones cinematográficas de novelas u obras musicales. La adaptación puede consistir así mismo en una variación de la obra sin que esta cambie de género, como en el caso de una nueva versión de una novela para una edición juvenil. La adaptación también supone alteración de la composición de la obra. La adaptación de otra obra protegida por la legislación de derecho de autor está sujeta a la autorización del titular del derecho de autor sobre la obra”. Para que se pueda realizar una adaptación, o cualquier transformación a la obra original, es necesaria autorización previa y expresa del autor o del titular de la obra. En la legislación autoral colombiana el artículo 12 de la Ley 23 de 1982 consagra: “El autor de una obra protegida tendrá el derecho exclusivo de realizar o de

autorizar uno cualquiera de los actos siguientes: (...) b. Efectuar una traducción, una adaptación, un arreglo o cualquier otra transformación de la obra, (…)"9. Del mismo modo, las Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 13, literal e) dispone lo siguiente: “El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: (...) e) La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra”10. Los usos de obras protegidas por el derecho de autor, sin la correspondiente autorización previa y expresa de los titulares de los derechos, puede ser catalogado como violatorio del derecho de autor, de conformidad con los artículos 242 de la Ley 23 de 1982 y el artículo 271 del Código Penal. Finalmente se debe tener en cuenta, que cuando se trata de transformación, surge una nueva creación que deriva su existencia de una obra original, pero que también es original. De allí que sea necesario referirnos a las obras derivadas.

VI. OBRAS DERIVADAS 9 Ley 23 de 1982. Artículo 12. 10 Decisión Andina 351 de 1993. Artículo 13, literal e.

T:\2018\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\2018\1-2018-12741 Licencia.docx Página 6 de 10 La obra derivada es el resultado de la autorización que concede el autor para transformar o modificar su obra originaria, de tal manera, que una obra derivada es aquella en la que, para su creación, se toma como base el aporte intelectual de una obra preexistente. De acuerdo con el Convenio de Berna, artículo 2, numeral 3) las obras derivadas

“(...) estarán protegidas como obras originales, sin perjuicio de los derechos del autor de la obra original, las traducciones, adaptaciones, arreglos musicales y demás transformaciones de una obra literaria o artística". De otra parte, la Decisión Andina 351 de 1993, establece en su artículo 5°: “Sin perjuicio de los derechos del autor de la obra preexistente y de su previa autorización, son obras del ingenio distintas de la original, las traducciones, adaptaciones, transformaciones o arreglos de otras obras”. Así mismo, el artículo 5º de la Ley 23 de 1982 establece que: “Son protegidas como obras independientes, sin perjuicio de los derechos de autor sobre las obras originales y en cuanto representen una creación original: a. Las traducciones, adaptaciones, arreglos musicales y demás transformaciones realizadas sobre una obra del domino privado, con autorización expresa del titular de la obra original. En este caso será considerado como titular del derecho sobre la adaptación, traducción, transporte, etc., el que la ha realizado, salvo convenio en contrario y b. (...) Los autores de las obras así utilizadas conservarán sus derechos sobre ellas y podrán reproducirlas separadamente. (...) Parágrafo. - La publicación de las obras a que se refiere el presente artículo deberá citar el nombre o seudónimo del autor o autores y el título de las obras originales que fueron utilizadas”. (Subrayado fuera de texto) En este sentido una obra derivada será protegida por el derecho de autor en tanto y en cuanto sea una creación intelectual original y tenga la autorización del autor de la obra original, siempre que dicha transformación se realice con base en una obra protegida.

La creación intelectual11 de este tipo debe entenderse en la medida en que se incorporan o se aportan nuevos elementos que convierten la obra en una distinta, de tal suerte que la obra de primera mano y la obra derivada reciben una protección en forma independiente una de otra. 11 El doctrinante Isidro Satanowsky al respecto expresa: " el autor modifica la obra inicial, aportando además elementos originales. No copia, no calca. Hay una manifestación de personalidad, una vocación de creador (...)". SATANOWSKY, Isidro. Derecho Intelectual. Tomo I. Pág. 420. T:\2018\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\2018\1-2018-12741 Licencia.docx Página 7 de 10

V. DOMINIO PÚBLICO El carácter patrimonial no es ilimitado en el tiempo. Las normas autorales le confieren al creador o al titular legítimo de los derechos un término de protección durante el cual pueda explotar, de manera exclusiva, los beneficios económicos derivados de la utilización de las obras. Se habla de un dominio privado sobre las obras cuando se encuentran en el mencionado término, durante el cual cualquier utilización que de ellas se haga debe ser previa y expresamente autorizada por el autor, bien sea gratuita u onerosa.

En Colombia dicha protección opera durante la vida del autor hasta ochenta años después de su muerte (artículo 21 de la Ley 23 de 1982). En lo que respecta a obras cinematográficas estarán protegidas por ochenta años contados a partir de su terminación, exceptuando cuando el productor sea una persona jurídica y a él le corresponda los derechos patrimoniales caso en el cual la

protección será de cincuenta años. No obstante, lo anterior, en relación con las creaciones extranjeras, y como una excepción al principio de trato nacional12, se aplicará el término de protección contemplado en el país de origen de la obra, siempre que éste sea menor al establecido en nuestro país, tal como lo indica el Artículo 7 numeral 8 del Convenio de Berna, según el cual: “En todos los casos, el plazo de protección será el establecido por la ley del país en el que la protección se reclame; sin embargo, a menos que la legislación de este país no disponga otra cosa, la duración no excederá del plazo fijado en el país de origen de la obra”. No debe perderse de vista, que estos plazos de protección se cuentan a partir del primero de enero del año siguiente al de la muerte del autor, divulgación o publicación según el caso (Decisión Andina 351 de 1993, Artículo 20). Una vez transcurrido el período de protección de las obras, las prerrogativas patrimoniales en cabeza del autor o titulares legítimos desaparecen, pudiendo las creaciones ser explotadas por cualquier persona sin necesidad de contar con alguna clase de autorización, es decir, la obra entra en dominio público. Igualmente están en el dominio público las obras folclóricas y tradicionales de autores desconocidos, aquellas cuyos autores hayan renunciado a sus derechos y 12 El Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), sobre derecho de autor y derechos conexos, Voz 162, Pág. 165, al definir trato nacional, establece que: “Es un principio básico de la mayoría de los convenios relativos al derecho de autor y a los derechos conexos, en virtud del cual los

titulares de dichos derechos, de conformidad con el convenio pertinente y dentro de su ámbito, deben gozar en los Estados contratantes que no sean el país de origen, de los mismos derechos que tienen los nacionales del país en que se reclama la protección” T:\2018\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\2018\1-2018-12741 Licencia.docx Página 8 de 10 las obras extranjeras que no gocen de protección en la República (artículo 187 de la Ley 23 de 1982). VI.CONCLUSIONES Una vez hechas las anteriores consideraciones y descendiendo al objeto de su consulta, es posible concluir:

1. La protección que concede el Derecho de Autor se otorga a partir del momento en que el autor crea su obra. El Derecho de Autor otorga al creador de la obra dos prerrogativas: los derechos morales y los derechos patrimoniales.

Siendo estas facultades exclusivas del autor o titular de los derechos frente a terceros. En virtud de que el titular de los derechos patrimoniales sobre una obra tiene la facultad legal de prohibir o permitir la reproducción, comunicación pública, distribución y transformación de sus obras.

2. Por regla general, la utilización de obras protegidas por el Derecho de Autor requiere autorización previa y expresa por parte del titular respectivo, independientemente del tipo de utilización o finalidad que persiga, e indistintamente del medio por el cual se realice, salvo que dicha utilización se haga sobre creaciones en dominio público.

3. Se considera que una obra se encuentra en el dominio público una vez termina el periodo de protección que la Ley le otorga. En Colombia dicha

protección opera durante la vida del autor hasta ochenta años después de su muerte, no obstante, lo anterior, en relación con las creaciones extranjeras, y como una excepción al principio de trato nacional13, se aplicará el término de protección contemplado en el país de origen de la obra, siempre que éste sea menor al establecido en nuestro país. Cabe señalar que el autor de la obra “Donde viven los Monstruos”, el señor MAURICE SENDAK, fue un escritor americano que falleció el 8 de mayo de 2012, por lo tanto, de acuerdo con la legislación americana la protección es de 70 años, de manera que la obra no se encuentra en el dominio público. En tal sentido se debe obtener la autorización del titular que detente los derechos de la obra.

4. El derecho patrimonial de transformación consiste en la facultad patrimonial del autor de explotar su obra autorizando la creación de obras derivadas de ella. Como ejemplos de transformaciones se pueden mencionar: 13 El Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), sobre derecho de autor y derechos conexos, Voz 162, Pág. 165, al definir trato nacional, establece que: “Es un principio básico de la mayoría de los convenios relativos al derecho de autor y a los derechos conexos, en virtud del cual los titulares de dichos derechos, de conformidad con el convenio pertinente y dentro de su ámbito, deben gozar en los Estados contratantes que no sean el país de origen, de los mismos derechos que tienen los nacionales del país en que se reclama la protección” T:\2018\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\2018\1-2018-12741 Licencia.docx

Página 9 de 10 traducciones, resúmenes, revisiones, compilaciones, adaptaciones, entre otros.

5. La obra derivada producto de la correspondiente autorización de transformación emitida por el autor o titular de derechos patrimoniales será protegida por el derecho de autor en tanto y en cuanto además de la referida autorización, se trate de una creación intelectual original y sea el producto de una transformación realizada con base en una obra protegida.

El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cordialmente, ANDRÉS VARELA ALGARRA Jefe Oficina Asesora Jurídica T:\2018\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\2018\1-2018-12741 Licencia.docx Página 10 de 10