DNDA - Concepto 1-12989-2013

Bogotá, D.C.,

C. 1.1

Asunto: Generalidades Transmisión por causa de muerte del derecho de autor

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor protege las obras, entendidas como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”,1 en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “Toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma.” De las anteriores definiciones podemos decir que las obras deben cumplir con los siguientes requisitos: • Que se trate de una creación intelectual: es decir que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana. • Que sea original: que no puede confundirse con la novedad de la obra, la originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única. • Que sean de carácter literario o artístico: esto se refiere a la forma de expresión de la obra, es decir, del lenguaje utilizado. • Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio conocido o por conocer.

Por su parte el artículo 2 de la Ley 23 de 1982 establece las obras sobre las cuales recae la protección en materia de derechos de autor: “Las obras científicas, literarias y artísticas las cuales se comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación, tales como: los libros, folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las obras dramáticas o

dramático musicales; las obras coreográficas y las pantomimas; las composiciones musicales con letra o sin ella; las obras cinematográficas, a las 1 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal Gyorgy Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268. ¡Protegemos la creación! Calle 28 No.13A 15 Piso 17 PBX: 341 81 77 Fax 286 08 13 www.derechodeautor.gov.co - info@derechodeautor.gov.co Línea de atención de quejas, reclamos y felicitaciones: 01 8000 127878 Bogotá, D.C. - Colombia P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-12989, Transmisión por causa de muerte.doc cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía, inclusive los videogramas; las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas a las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las obras de arte aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativas a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias, y, en fin, toda producción del dominio científico, literario o artístico que pueda reproducirse, o definirse por cualquier forma de impresión o de reproducción, por fonografía, radiotelefonía o cualquier otro medio conocido o por conocer.” La protección se concede al autor desde el momento mismo de la

creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna. De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Estos derechos se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte, los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. En ejercicio de estos derechos patrimoniales, los autores o los terceros que por virtud de alguna transferencia sean los titulares de los derechos patrimoniales, tienen la facultad exclusiva, en los términos del artículo 13 de la decisión Andina 351 de 1993 (normativa vigente y aplicable a la materia en Colombia), de: “realizar, autorizar o prohibir:

A. La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento;

B. La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes;

C. La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler;

D. La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho;

E. La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra”2.

Así las cosas, cuando un tercero pretenda adelantar un acto de reproducción3,

de comunicación4 o distribución5 pública, traducción, adaptación, arreglo o 2 En el mismo sentido se pronuncia el artículo 12 de la Ley 23 de 1982. 3 Acorde con el artículo 14 de la Decisión 351 de 1993, “Se entiende por reproducción la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento”. 4 La comunicación pública de una obra es definida por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) como la “expresión que abarca todo tipo de transmisión al público de una obra de un autor” (OMPI Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ginebra 1980, voz 202). P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-12989, Transmisión por causa de muerte.doc 2 cualquier otra transformación6 de una obra protegida por el derecho de autor, necesita de la autorización de su autor o titular de los derechos patrimoniales de manera previa (anterior al uso) y expresa (no tácita) para tal efecto, estas autorizaciones pueden ser concedidas a título gratuito u oneroso. Dicha atribución en los términos del artículo 66 de la Ley 44 de 19937 y el parágrafo del artículo 1 del Decreto 3942 de 20108, puede ser llevada a cabo de manera individual9 o colectiva10.

II. TITULARIDAD DEL DERECHO DE AUTOR Tratándose del derecho de autor, es preciso distinguir dos clases de titulares.

Por un lado se encuentran los autores o titulares originarios,11 es decir las personas naturales que realizan la labor intelectual de creación artística o

literaria. A ellos el ordenamiento jurídico les reconoce desde el mismo momento de creación de la obra una serie de prerrogativas de carácter moral y patrimonial. La creación intelectual implica actividades propias de las personas naturales tales como pensar, sentir, estudiar, reflexionar entre otras, de tal modo que en 5 Derecho de distribución: “ofrecimiento de ejemplares de una obra al público en general o parte de él, principalmente a través de los canales comerciales adecuados” (Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Ginebra. 1982, voz 82). 6 De acuerdo al Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos publicado por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual – OMPI -, podemos entender por transformación como “la modificación de una obra preexistente, mediante la cual la obra pasa a ser de un género a ser de otro género, como en el caso de las adaptaciones cinematográficas de novelas u obras musicales”. 7 Ley 44 de 1993, artículo 66. “El artículo 161 de la Ley 23 de 1982, quedará así: Las autoridades administrativas de todo orden se abstendrán de expedir o renovar la patente o licencia de funcionamiento para aquellos establecimientos donde se ejecuten públicamente obras musicales hasta cuando el solicitante de la referida patente o licencia presente el comprobante respectivo de haber cancelado a los autores, representantes o causahabientes, los correspondientes derechos de autor”. 8 Las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos facultadas conforme a este artículo, podrán autorizar a terceros, determinados usos de los repertorios que administran sin necesidad de especificarlos. Cuando un titular de derecho de autor o de derechos conexos decida gestionarlos de manera individual, deberá

especificar en el contrato respectivo cuál es el repertorio que representa y la forma de utilización del mismo. A los fines de lo señalado en los artículos 160 y 162 de la Ley 23 de 1982 y 2o, literal c), de la Ley 232 de 1995, las autoridades administrativas sólo exigirán y aceptarán autorizaciones y comprobantes de pago expedidos por personas diferentes a las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos, cuando se individualice el repertorio de obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas que administra dicha persona, y se acredite que la misma es la titular o representante del titular de tales obras o prestaciones. (negrilla fuera de texto) 9 Ahora bien, es posible que un titular de derecho de autor o de derechos conexos no afiliado a ninguna sociedad de gestión colectiva decida gestionarlos de manera individual, debiendo ajustarse, entonces, a los requisitos dispuestos en el Decreto 3942 de 2010, por el cual se reglamentan, entre otras normas, el artículo 2, literal c), de la Ley 232 de 1995. 10 En este punto, es preciso advertir que, de conformidad con la legislación vigente, la gestión colectiva del derecho de autor se entiende legalmente subordinada a la constitución de una sociedad de gestión colectiva, de naturaleza privada, que debe obtener por parte de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, personería jurídica y autorización de funcionamiento. 11 La Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 2º define al autor como: “Persona Física que realiza la creación intelectual”. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-12989, Transmisión por causa de muerte.doc

3 nuestro ordenamiento sólo se le reconoce el carácter de autor a la persona física que crea la obra, descartando que las personas morales o jurídicas tengan tal calidad. Por otro lado se encuentran los titulares derivados, definidos como “las personas físicas o jurídicas que han recibido la titularidad de algunos de los derechos de autor”12. En otros términos, son terceros diferentes al creador, que han adquirido total o parcialmente los derechos patrimoniales que le correspondían a aquél. En conclusión, siguiendo al profesor Ricardo Antequera Parilli, es válido afirmar que “si el derecho de autor nace con la creación, es evidente que el título originario del derecho sobre la obra debe pertenecer a quien la ha creado. Pero ello no impide que algunas de las facultades que conforman ese derechos, especialmente las de orden económico, puedan ser ejercidas (a título de delegación) o transmitidas (a título de cesión entre vivos o por causa de muerte) a un tercero”13.

III. LA TRANSMISIÓN POR CAUSA DE MUERTE Como se ha podido observar el derecho patrimonial que el autor ejerce sobre su obra constituye una forma especial de propiedad privada. Dicha propiedad, en términos generales, se rige bajo los mismos principios de cualquier otra forma de dominio.

En esa medida, el referido derecho patrimonial se transmite a los herederos del autor cuando este muera. Así, el artículo 21 de la Ley 23 de 1982 establece: “Los derechos de autor corresponden durante su vida, y después de su fallecimiento disfrutarán de ellos quienes legítimamente los hayan adquirido, por el término de ochenta años. (...)”.

Lo anterior es ratificado por la misma Ley 23 de 1982, cuando en su artículo 4, literal e), determina que entre las diferentes clases de titulares de derecho de autor se encuentran “los causahabientes a título universal o singular” de los autores, artistas y productores fonográficos, según el caso. No obstante, hemos de aclarar que la legislación autoral no profundiza ni establece reglas especiales en lo relacionado con la transmisión sucesoral del derecho de autor, por lo que debemos acudir a las normas generales que 12 LIPSZYC, Delia, Derecho de Autor y Derechos Conexos. Buenos Aires, Obra Editada por la UNESCO, el Cerlalc y Víctor P. Zavalia, 1993, p. 122. 13 PARILLI ANTEQUERA, Ricardo. El Término Autor. Documento Preparado para el Curso Especializado Sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ciudad de Guatemala, 17 al 26 de abril de 1989. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-12989, Transmisión por causa de muerte.doc 4 regulan la materia, esto es, el Libro Tercero de Código Civil y los artículos 571 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Lo anterior significa que los derechos patrimoniales que el autor detente respecto de su obra pasarán a la masa herencial en el momento que éste muera, y mientras dicho patrimonio no sea objeto de partición, los herederos gozarán de un derecho real sobre tal universalidad jurídica, pero no sobre los bienes y derechos singulares que la conforman; de tal suerte que hasta cuando se ejecutoríe la sentencia aprobatoria o se realice la escritura pública, de

partición o adjudicación, la administración de los bienes de la herencia se sujetará a las reglas civiles establecidas para ello. Ahora bien, conforme lo establece el artículo 595 del Código de Procedimiento Civil, desde la apertura del proceso de sucesión hasta cuando se ejecutorié la sentencia aprobatoria de la partición o adjudicación la administración de los bienes de la herencia se sujetará a las siguientes reglas: “1. La tendrá el albacea con tenencia de bienes y a falta de éste los herederos que hayan aceptado la herencia, con arreglo a lo prescrito por el artículo 1297 del Código Civil. Los bienes de la sociedad conyugal, serán administrados conjuntamente por el cónyuge sobreviviente y el albacea, o por aquel y los herederos según sea el caso.

2. En caso de desacuerdo entre los herederos, o entre éstos y el cónyuge sobreviviente, en torno a la administración que adelanten, el juez a solicitud de cualquiera de ellos decretará el secuestro definitivo de los bienes, sujeto a lo dispuesto en los artículos 682, 683 y 686.

3. Las diferencias que ocurran entre el cónyuge o los herederos y el albacea serán resueltas por el juez, de plano si no hubiere hechos que probar mediante incidente en caso contrario. El auto que las resuelva es apelable en el efecto diferido” Surge la inquietud de saber en qué medida el heredero de un derecho patrimonial de autor puede disponer de estos, mientras no se haya realizado la partición de la respectiva herencia.

Para responder el interior interrogante podemos acudir a los comentaristas

generales del derecho de sucesiones. Así el profesor Arturo Valencia Zea, respecto a este punto comentaba: “El coheredero no tiene facultades de disposición sobre los efectos singulares de la masa herencial, tan sólo puede disponer de su participación en la herencia, es decir, de su derecho hereditario considerado como un todo. El Código Civil contempla la cesión a título oneroso del derecho de herencia, (arts. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-12989, Transmisión por causa de muerte.doc 5 1967 y 1968). Más concretamente, el art. 1377 se refiere a la venta o cesión de la cuota hereditaria de un extraño. Si el coheredero no puede disponer de objetos singulares de la herencia, otra cosa sucede cuando todos los coherederos, de común acuerdo, enajenan algunos de esos objetos, porque aquí han resuelto disminuir el activo de la masa herencial mediante una partición y adjudicación anticipadas No obstante, si un coheredero, en la esperanza de que en la partición le sea adjudicado determinado bien, lo enajena a un tercero, sin duda hace enajenación de cosa ajena y puede presentarse una de esta situaciones: a) en la partición se adjudica al heredero aquel bien, caso en el cual se aplica el artículo 1875 del C.C., en razón de que si el heredero no era dueño en el momento de la tradición si adquirió el dominio mediante la partición; b) si el referido bien no se le adjudica en la partición, se aplica el párr. 2° del artículo 1401, lo cual indica que el adjudicatario puede reivindicarlo”.

En otras palabras, quien a través de una cesión adquiere derechos de autor que hacen parte de una masa hereditaria, está sujeto a que eventualmente dichas prerrogativas le puedan ser reivindicadas (siempre que se cumplan las condiciones del artículo 1325 del Código Civil) si los mismos no son adjudicadas a su cedente. Cosa diferente sucede cuando el heredero o herederos se limitan exclusivamente a realizar actos de administración y no de disposición o enajenación, En tal caso es posible la realización de tales actos, sin perjuicio, claro está, de que los frutos de dichas actuaciones (regalías) pasen a conformar la masa herencial. (Código Civil artículo 1395).

IV. APLICACIÓN TEMPORAL DE LA LEY DE DERECHO DE AUTOR Es de advertir, que la legislación autoral no establece reglas especiales en relación con su aplicación en el tiempo, de allí, que necesariamente debamos acudir a los preceptos de la legislación civil.

Bajo este entendido hemos de señalar que, guardadas las proporciones, el derecho de autor sobre una obra se asimila al derecho real de dominio sobre bienes corporales. Al fin y al cabo el artículo 67114 del Código Civil establece que “Las producciones del talento o del ingenio son una especie de propiedad de sus autores (…)” Al amparo de la anterior premisa, siempre que se pretenda delimitar el alcance de las prerrogativas concedidas por una ley de derecho de autor, ha de 14 Ubicado en el Titulo II (Del dominio) del Libro Segundo (De los Bienes y de su dominio, posesión, uso y goce). P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-12989, Transmisión por causa de muerte.doc

6 acudirse al contenido del artículo 28 de la Ley 153 de 1887, que al regular la aplicación de la ley en el tiempo, frente a los derechos reales, señala: “Todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad con ella, subsiste bajo el imperio de otra, pero en cuanto a su ejercicio y cargas, y en lo tocante a su extinción prevalecerán las disposiciones de la nueva ley”. La anterior regla es la concreción de los dos grandes principios que gobiernan la materia, a saber: • La “irretroactividad de la ley”, en la medida que la nueva legislación no se aplica ni afecta derechos constituidos bajo un régimen anterior, y • La “aplicación general e inmediata de la ley”, por cuanto las situaciones, ejercicio, contenido y extinción de un derecho se regirán por las normas vigentes, siendo al efecto indiferente que este se hubiere constituido bajo el imperio de una ley anterior. Al comentar la anterior disposición legal, el profesor Miguel Betancourt Rey anotaba: “La protección de los derechos reales queda así reducida a sus justos límites: la Titularidad lograda bajo el imperio de la ley anterior, continúa bajo la nueva ley; pero el contenido del derecho, su ejerció cargas y extinción, corren la suerte de los mismos derechos adquiridos bajo una ley nueva, se rigen por esta última”15. En el mismo sentido discurre la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual, al analizar el tema dispuso: “Como reiteradamente lo ha señalado esta Corporación, siguiendo las orientaciones de la doctrina y la jurisprudencia, configuran derechos adquiridos las situaciones jurídicas individuales que han quedado definidas y consolidadas

bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud, se entienden incorporadas válida y definitivamente o pertenecen al patrimonio de una persona. Ante la necesidad de mantener la seguridad jurídica y asegurar la protección del orden social, la Constitución prohíbe el desconocimiento o modificación de las situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de una ley, con ocasión de la expedición de nuevas regulaciones legales. De este modo se construye el principio de la irretroactividad de la ley, es decir, que la nueva ley no tiene la virtud de regular o afectar las situaciones jurídicas del pasado que han quedado debidamente consolidadas, y que resultan intangibles e incólumes frente a 15 BETANCOURT REY, Miguel. Derecho Privado, Categorías Básicas. Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 1996, p. 471. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-12989, Transmisión por causa de muerte.doc 7 aquélla, cuando ante una determinada situación de hecho se han operado o realizado plenamente los efectos jurídicos de las normas en ese momento vigentes.”16 EL CASO CONCRETO De acuerdo a lo anteriormente expuesto y descendiendo al objeto de su consulta, me permito informarle lo siguiente: Por el solo hecho de la creación de una obra el autor adquiere derechos morales y patrimoniales; igual sucede con los artistas, intérpretes o ejecutantes, productores de fonogramas y organismos de radiodifusión, los cuales también gozan de dichas prerrogativas, en virtud de los derechos conexos. En el caso de los derechos patrimoniales, estos pueden radicar en cabeza de de un tercero (titular derivado).

Uno de los principios de la aplicación de la ley es la irretroactividad de la misma; en consecuencia, la nueva ley no tiene la virtud de regular o afectar las situaciones jurídicas del pasado. Ahora bien, dentro de su solicitud se formulan las siguientes preguntas: ¿Para el pago del derecho conexo por parte de la sociedad que gestiona su cobro, es indispensable que quien reclama su pago sea reconocido como heredero mediante escritura pública o sentencia judicial? Al respecto es necesario reiterar lo correspondiente a la titularidad del derecho patrimonial, toda vez que el titular legítimo es el único facultado para autorizar o prohibir la utilización de su obra o prestación y en consecuencia reclamar el pago correspondiente; de tal suerte que corresponde a cada sociedad verificar la legitimidad de ese titular y determinar a través de sus estatutos o mediante reglamentos, las condiciones necesarias para el reconocimiento a los herederos. No obstante, se hace necesario acudir a las normas del derecho civil y de procedimiento civil, toda vez que es posible que un bien de la masa sucesoral se encuentre en cabeza de un albacea por no haberse realizado la correspondiente repartición. En caso de respuesta negativa la inquietud anterior ¿Qué alternativas o que requisitos debe cumplir quien reclama el pago, ante la sociedad que gestiona el derecho de autor? 16 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia de C-147 del 19 e marzo de 1997. M.P. Antonio Barrera Carbonell P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-12989, Transmisión por causa de muerte.doc 8 Como se expuso anteriormente, el único legitimado para solicitar el recaudo por obras o prestaciones protegidas por el derecho de autor es el titular legítimo de

la misma; por lo tanto corresponde a cada sociedad de gestión colectiva, previo cumplimiento de las normas generales, establecer las pautas para realizar dichos pagos y reconocimientos a los herederos. ¿Pueden los herederos (individualmente), reconocidos como tales en la escritura pública, reclamar el pago del derecho que no ha sido objeto de partición y adjudicación? Debe recordarse que el derecho que pretender cobrar los herederos es un derecho otorgado con posterioridad a la repartición y adjudicación de bienes, por lo tanto aún cuando fueron reconocidos como herederos, no les fue otorgado el derecho conexo que ahora reclaman; por lo tanto, se hace necesario incluir dicha prestación dentro de los bienes del titular originario de la interpretación, a efectos de realizar un nuevo proceso sucesoral, en el cual se adjudique dicho derecho a los herederos. En caso de respuesta afirmativa a la inquietud anterior, ¿En qué proporciones o porcentajes debe la sociedad que gestiona el derecho, hacer las distribuciones a cada uno de los herederos? Es necesario hacer claridad en la aplicación de la ley civil que rige la materia de las sucesiones, toda vez que los porcentajes o porciones que corresponden a cada heredero, son consecuencia directa de la sentencia judicial o del acuerdo de voluntades plasmado mediante escritura pública. Cualquier otra inquietud o aclaración adicional será atendida con gusto. Acorde con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas

no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cordialmente, MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR Jefe Oficina Asesora Jurídica P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-12989, Transmisión por causa de muerte.doc 9