DNDA - Concepto 1-13450-2011

Bogotá, D.C. C 1.1 Señor XXXX XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXX Correo electrónico: xxxxxxxxx@xxxxx.xxx Asunto: Autorización previa y expresa Limitaciones y excepciones Respetada señora Xxxxxxxxx: Hago referencia a su comunicación radicada en esta Dirección el día 23 de marzo de 2011, donde nos consulta si es posible utilizar como referencia visual imágenes de seriados de televisión en un texto, sin necesidad de obtener la autorización de los titulares de las obras audiovisuales. Al respecto es preciso señalar que los autores por el hecho de la creación de una obra literaria o artística, adquieren unos derechos morales y otros patrimoniales. En ejercicio de estos últimos, los creadores tienen el derecho exclusivo, en los términos del artículo 13 de la Decisión Andina 351 de 1993, de “realizar, autorizar o prohibir:1 a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; c) La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler; 1 En el mismo sentido se pronuncia el artículo 12 de la Ley 23 de 1982. ¡Promovemos la creación! Calle 28 Nº 13 A – 15, Piso 17 Teléfono 341 81 77 FAX 286 08 13

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d) La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho; e) La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.” De conformidad con lo anterior debe mencionarse que, cuando un tercero pretenda adelantar un acto de reproducción2, de comunicación o distribución pública, traducción, adaptación, arreglo o cualquier otra transformación de una obra protegida por el derecho de autor o de una parte de esta, como lo es una película, necesita de la autorización previa y expresa de su autor o titular de los derechos patrimoniales. Para el caso de la obra audiovisual3, es preciso tener en cuenta que la legislación contempla una regulación particular en cuanto a la titularidad de los derechos morales y patrimoniales. Así, la Ley 23 de 1982, establece que en el caso de la obra audiovisual, se reconocen como autores de la obra al director o realizador, al autor del guión o libreto cinematográfico, al autor de la música y al dibujante, si se trata de un diseño animado.4 El artículo 99 de la Ley 23 de 1982, reconoce en cabeza del director o realizador los derechos morales de la obra audiovisual, sin perjuicio de los derechos que correspondan a los diversos autores, intérpretes y ejecutantes que hayan intervenido en ella, con respecto a sus propias contribuciones. Tratándose de los derechos patrimoniales, la ley ha determinado que salvo pacto en contrario, el titular de tales prestaciones es el productor de la obra, quien es la persona natural o jurídica legal y económicamente responsable de los contratos con 2 Acorde con el artículo 14 de la Decisión Andina 351 de 1993: “Se entiende por reproducción, la fijación de

la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento.” 3 Artículo 13 Decisión Andina 351. 4 Ley 23 de 1982 artículo 95. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-13450, Limitaciones y Excepciones al Derecho de autor.doc 2 todas las personas y entidades que intervienen en la realización de la obra audiovisual (Artículos 975, 986 y 1037 de la Ley 23 de 1982). Acorde con lo anterior, el productor de la obra audiovisual es el único que puede autorizar la reproducción (total o parcial), comunicación pública, distribución o cualquier otra forma de utilización de la obra audiovisual. Dicha autorización debe ser previa y expresa. • Limitaciones y excepciones (La cita) La Decisión Andina 351 de 1993, establece en su artículo 22, la posibilidad de citar en una obra apartes de otras obras publicadas, en los siguientes términos: “Artículo 22.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo V y en el artículo anterior, será lícito realizar, sin autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, los siguientes actos: a) Citar en una obra, otras obras publicadas, siempre que se indique la fuente y el nombre del autor, a condición que tales citas se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga…” Así las cosas, el derecho de cita consiste en la facultad que tiene un autor de reproducir parcialmente para sus propias creaciones, obras literarias o artísticas 5 Artículo 97.- El productor cinematográfico es la persona natural o jurídica legal y económicamente

responsable de los contratos con todas las personas y entidades que intervienen en la realización de la obra cinematográfica. 6 Ley 23 de 1982. Artículo 98. “Los derechos patrimoniales sobre la obra cinematográfica se reconocerán, salvo estipulación en contrario, a favor del productor”. 7 Ley 23 de 1982. Artículo 103. “El productor de la obra cinematográfica tendrá los siguientes derechos exclusivos:

A. Fijar y reproducir la obra cinematográfica para distribuirla y exhibirla por cualquier medio a su alcance en salas cinematográficas o en lugares que hagan sus veces o cualquier medio de proyección o difusión que pueda surgir, obteniendo un beneficio económico por ello;

B. Vender o alquilar los ejemplares de la obra cinematográfica o hacer aumentos o reducciones en su formato para su exhibición;

C. Autorizar las traducciones y otras adaptaciones o transformaciones cinematográficas de la obra, y explotarlas en la medida en que se requiere para el mejor aprovechamiento económico de ella, y perseguir ante los tribunales y jueces competentes, cualquier reproducción o exhibición no autorizada de la obra cinematográfica.

P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-13450, Limitaciones y Excepciones al Derecho de autor.doc 3 preexistentes sin requerir la autorización del autor citado, siempre y cuando las citas no sean tantas y seguidas que puedan considerarse una reproducción de la obra. Es claro que conforme a la norma citada en precedencia, para ejercer el derecho de cita, además que la obra citada haya sido publicada y de indicar la fuente y el nombre del autor (en respecto al derecho moral de paternidad del autor8), es preciso

que la misma se efectúe conforme a dos principios: a. La cita de una obra literaria o artística debe ajustarse los llamados “usos honrados” En relación con el uso honrado es menester apuntar que, de acuerdo a lo señalado en el artículo 3 de la Decisión Andina 351 de 1993, la cita de una obra en desarrollo de otra creación, no debe interferir con la explotación normal de la obra citada, ni causar un perjuicio irrazonable a los intereses legítimos del autor de la creación utilizada. b. La cita de obras literaria o artística debe realizarse en la medida justificada por el fin que se persiga. Esta condición hace referencia a la proporcionalidad que debe existir entre el fin que se persigue con la cita de una obra y la extensión de tal uso. Así, ordinariamente es aceptado que la cita de una obra debe tener como principales finalidades la ilustración de una idea, concepto o tesis o incluso el análisis crítico de la obra citada. Con base en dicha finalidad, la medida justificada apunta básicamente a determinar la amplitud de la cita. Nuestro ordenamiento jurídico en la actualidad no consagra una limitación cuantitativa (extensión de la cita), pero es pertinente señalar que 8 Decisión Andina 351 de 1993, “Artículo 11.- El autor tiene el derecho inalienable, inembargable, imprescriptible e irrenunciable de: (…) b) Reivindicar la paternidad de la obra en cualquier momento…” P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-13450, Limitaciones y Excepciones al Derecho de autor.doc

4 debe tenerse en cuenta el aspecto cualitativo, por tal razón se analizan los factores como la naturaleza de la obra incluida y su relación final con la que se incluye. En suma, es difícil establecer criterios absolutos para determinar la proporcionalidad que necesariamente debe existir entre la finalidad perseguida con la cita de una obra y el uso que se haga de la misma, cada caso en concreto deberá analizarse con sus específicas variables y, en último caso, corresponderá a los jueces de la República determinar si se ha dado cumplimiento a dicho requisito. Al respecto la Guía del Convenio de Berna realiza el siguiente comentario: “En tercer lugar, la cita deberá hacerse <<en la medida justificada por el fin que se persiga>>. Nos encontramos aquí con la noción reciente que, a partir de la revisión de Estocolmo (1967), figura también en varias disposiciones del Convenio, aunque es cierto que ya se encontraba en el párrafo 2) del artículo 10 del texto de 1948. El cumplimiento de esta condición, lo mismo que el de la condición precedente (hace relación al apego que debe existir entre la cita y los usos honrados) es algo que ha de averiguarse en cada caso concreto y que, si es objeto de litigio, se confiará a la apreciación de los tribunales. Por ejemplo: no puede ser culpado ni demandado el redactor de una obra de literatura o de historia que ilustra sus explicaciones con unas cuantas citas, de conformidad con los usos generalmente admitidos en la materia y dentro de los límites de la necesidad de demostrar sus tesis acerca de las influencias de una época cualquiera. En cambio, si utiliza exclusivamente extractos

de otras obras en forma desproporcionada a la finalidad que su exposición persigue, corresponderá a los tribunales decidir si sus citas pueden ser consideradas lícitas o no”9. En suma, entendemos el derecho de cita como la potestad con la cual cuenta el usuario de obras para reproducir breves fragmentos de estas, siempre que se indique la fuente y el nombre del autor, se realice de acuerdo con los usos honrados (es decir, que en desarrollo de dicha cita no se tente contra la normal explotación de la obra, ni se cause un perjuicio injustificado al autor) y en la medida que exista una proporcionalidad entre el fin perseguido y el uso de la obra. En consideración a lo expuesto a lo largo del presente concepto, podemos concluir que a fin de utilizar una obra audiovisual, por ejemplo reproducirla parcialmente, es 9 MASOUYE, Claude. Guía del Convenio de Berna. Obra editada por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, Ginebra, 1978, p. 67. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-13450, Limitaciones y Excepciones al Derecho de autor.doc 5 necesario contar con la autorización previa y expresa del productor de la obra, salvo que se configure un uso amparado en una limitación o excepción al derecho de autor. Una de las limitaciones al derecho de autor consagradas en nuestra legislación10 consiste en la posibilidad de citar en una obra otras obras publicadas, siempre que se indique la fuente y el nombre del autor, y la cita se realice conforme a los usos honrados y en la medida justificada para el fin que se persiga. Es importante resaltar,

además, que la cita de una obra se justifica en la medida que tenga como finalidad la ilustración de una idea o concepto o incluso la crítica de la obra citada. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del C.C.A. las respuestas a las consultas formuladas no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier otra inquietud o aclaración será atendida con mucho gusto. Cordialmente,

MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR

Jefe Oficina Asesora Jurídica Rad. 1-2011-XXXXX 10 Artículo 22 de la Decisión Andina 351 de 1993. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-13450, Limitaciones y Excepciones al Derecho de autor.doc 6