DNDA - Concepto 1-14415-2009

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Derecho de Autor y Derechos Conexos

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor es un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, entendida ésta como la manifestación personal, original de la inteligencia expresada de forma tal que pueda ser perceptible. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna.

De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Los derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. Constituye una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier, utilización que se quiera hacer de la creación, como la reproducción, la comunicación y distribución pública, la importación, la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. A diferencia de los derechos morales, los derechos patrimoniales son susceptibles de transmitirse tanto por acto entre vivos como por causa de muerte a los herederos o causahabientes. El titular del derecho patrimonial respecto de la obra tiene el control sobre las formas de

utilización, en consecuencia está facultado para autorizar o prohibir cualquier explotación que sobre su obra se realice.

II. OBJETO DE PROTECCIÓN DEL DERECHO DE AUTOR El objeto de protección del derecho de autor son las obras, entendidas como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”,1 en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “Toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma” 1 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal Gyorgy Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268 ¡Protegemos la creación!

Dirección: Calle 28 No.13A 15 Piso 17 Teléfono 341 81 77 Fax 286 08 13

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA De las anteriores definiciones podemos decir que las obras deben cumplir con los siguientes requisitos: • Que se trate de una creación intelectual: es decir que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana. • Que sea original. La originalidad, no puede confundirse con la novedad de la obra, la originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única. • Que sean de carácter literario o artístico, esto se refiere a la forma de expresión de la obra.

• Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio conocido o por conocer.

III. LAS FACULTADES EXCLUSIVAS DEL AUTOR DE UNA OBRA De conformidad con lo expresado en el acápite primero, los autores por el hecho de la creación de una obra literaria o artística, adquieren unos derechos morales y otros patrimoniales. En ejercicio de estos últimos, los autores tienen el derecho exclusivo, en los términos del artículo 13 de la decisión Andina 351 de 1993 de “realizar, autorizar o prohibir:2 a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; c) La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler; d) La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho; e) La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.” De lo anterior se concluye que, cuando un tercero pretenda adelantar un acto de reproducción, de comunicación o distribución pública, traducción adaptación, arreglo o cualquier otra transformación de una obra protegida por el derecho de autor, necesita de la autorización de su autor o titular de los derechos patrimoniales de manera previa y expresa para tal efecto.

Es pertinente aclarar que la autorización para una forma de utilización no puede entenderse extendida a alguna otra; desbordando la autorización obtenida o actuando sin ella, el afectado

se encuentra facultado para interponer las acciones de carácter civil o penal a que haya lugar. 2 En el mismo sentido se pronuncia el artículo 12 de la Ley 23 de 1982. 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2009-14415 y 1-2009-14962, Organismos de radiodifusion.doc

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IV. DERECHO DE REPRODUCCIÓN De acuerdo con el Glosario OMPI de Derecho de Autor y Derechos Conexos, la reproducción de una obra se define como: “... la realización de uno o más ejemplares (copias) de una obra o de una parte sustancial de ella en cualquier forma material, con inclusión de la grabación sonora y visual. El tipo más común de reproducción es la impresión de una edición de la obra. El derecho de reproducción es uno de los componentes más importantes del derecho de autor. Reproducción significa también el resultado tangible del acto de reproducir.”3

Así las cosas, la reproducción de una obra implica la posibilidad de hacer copias de aquellos, bien sea directamente (por ejemplo, fotocopia) o indirectamente (por ejemplo, cuando se reproduce el contenido de una obra literaria mediante la fijación de la misma a través de una grabación). Adicionalmente, es necesario precisar que el derecho de reproducción incluye la edición, la copia, la inclusión en película cinematográfica, videograma, o cualquier otra forma de fijación. En conclusión, se insiste en que, a efectos de llevar a cabo la reproducción de una obra es necesario contar con la autorización previa y expresa del titular del derecho, pues de lo

contrario dicho acto podría ser calificado civil o penalmente como violatorio del derecho de autor.

V. ASPECTOS GENERALES DE LOS DERECHOS CONEXOS Estos derechos están dirigidos a proteger los intereses de los artistas intérpretes o ejecutantes,4 productores de fonogramas5 y organismos de radiodifusión.6 En este caso, a diferencia de lo que sucede con el derecho de autor que protege las obras, en este derecho se tutela la representación artística, la fijación de sonidos, y la transmisión al público de acontecimientos o información.

El reconocimiento a los tres titulares mencionados en precedencia, como auxiliares de los creadores protegidos por el derecho de autor, se da por virtud de la Convención de Roma de 1961, de la cual es miembro Colombia desde 1975, por medio de la Ley 48 de ese año.

1. Derechos de reproducción reconocido al artista interprete o ejecutante 3 Glosario OMPI de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Published by the World Intellectual Property Organization, Géneva, 1980, p. 228. 4 Artista intérprete o ejecutante: Persona que representa, canta, lee, recita, interpreta o ejecuta en cualquier forma una obra.

Decisión Andina 351 de 1993 artículo 3 5 Productor de fonogramas: Persona natural o jurídica bajo cuya iniciativa, responsabilidad y coordinación, se fijan por primera vez los sonidos de una ejecución u otros sonidos. Ibidem 6 Organismo de radiodifusión: Empresa de radio o televisión que transmite programas al público. Ibidem. 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2009-14415 y 1-2009-14962, Organismos de radiodifusion.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Frente a los artistas, intérpretes o ejecutantes, el artículo 34 de la Decisión Andina 351 de 1993 les reconoce un derecho de “autorizar o prohibir la comunicación al público en cualquier forma de sus interpretaciones y ejecuciones no fijadas, así como la fijación y la reproducción de sus interpretaciones o ejecuciones” sin embargo, aclara la misma disposición, que “los artistas intérpretes o ejecutantes no podrán oponerse a la comunicación pública de su interpretación o ejecución, cuando constituyan por si mismas una ejecución radiodifundida o se hagan a partir de una fijación previamente autorizada”. Lo anterior debe interpretarse en consonancia con lo dispuesto en el artículo 166, literal c) de la Ley 23 de 1982, según el cual el interprete tiene un derecho exclusivo de autorizar o prohibir la reproducción de la fijación de una de sus interpretaciones o ejecuciones cuando “la reproducción se hace con fines distintos a aquellos para los que fueron autorizados por los artistas”.

2. Derechos reconocidos al productor fonográfico Además de lo anterior, nuestro ordenamiento comunitario reconoce a los productores fonográficos una serie de derechos sobre sus fonogramas en los siguientes términos: Decisión Andina 351 de 1993, artículo 37: “Los productores de fonogramas tienen el derecho de: a) Autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta de sus fonogramas; b) Impedir la importación de copias del fonograma, hechas sin autorización del titular; c) Autorizar o prohibir la distribución pública del original y de cada copia del mismo,

mediante la venta, alquiler o cualquier otro medio de distribución al público; y, d) Percibir una remuneración por cada utilización del fonograma o copias del mismo con fines comerciales, la que podrá ser compartida con los artistas intérpretes o ejecutantes en los términos que establezcan las legislaciones internas de los Países Miembros”.

3. Los organismos de radiodifusión como sujetos de protección El organismo de radiodifusión es definido por la Ley 23 de 1982 como la empresa de radio o televisión que transmite programas al público.7

Así las cosas, los artículos 39 de la Decisión Andina y 177 de la Ley 23 de 1982 facultan a los organismos de radiodifusión para autorizar o prohibir una serie de acciones relacionados con 7 art. 8 de la Ley 23 de 1982. 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2009-14415 y 1-2009-14962, Organismos de radiodifusion.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA la emisión de los sonidos o imágenes y sonidos transmitidos a través de la infraestructura concebida para tal efecto. Entre los derechos concedidos a favor de los organismos de radiodifusión contamos los siguientes: a) La retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento; La Decisión Andina 351 define “retransmisión” como la reemisión de una señal o de un programa recibido de otra fuente, efectuada por difusión inalámbrica de signos, sonidos o imágenes, o mediante hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo” (Articulo 3). De

conformidad con la Decisión Andina 351 de 1993, cuando la retransmisión se realice en diferido se puede seguir considerando una retransmisión.8 La Decisión señala como actos comprendidos en el concepto de emisión, a la producción de señales portadoras de programas con destino a un satélite de radiodifusión o telecomunicación y a la difusión al público por una entidad que emita o difunda emisiones de otras entidades recibidas a través de cualquiera de los mencionados satélites.9 b) La fijación de sus emisiones sobre una base material;10 y, Dentro de este derecho exclusivo está comprendida, tanto la fijación de toda la emisión, como la de una parte de ella. c) La reproducción de una fijación de sus emisiones.11 “1. Cuando no se haya autorizado la fijación a partir de la cual se hace la reproducción.

2. Cuando la emisión de radiodifusión se haya fijado inicialmente de conformidad con las disposiciones de esta ley pero la reproducción se hace con fines distintos a los indicados”. d) La comunicación pública de sus emisiones de televisión cuando éstas se efectúen en lugares accesibles al público mediante el pago de un derecho de entrada.12

El término de la protección de los derechos de los organismos de radiodifusión, es de 50 años contados a partir del primero de enero del año siguiente a aquél en que se haya realizado la emisión.13 8 Manual de derecho de autor, Alfredo Vega Jaramillo, pg.87 9 Art.40, Decisión Andina 351 de 1993. 10 Art.39, literal b, Decisión Andina 351 de 1993. 11 Art.39, literal c, Decisión Andina 351 de 1993.

12 Art.13, literal d, Convención de Roma. 13 Art.41, Decisión Andina 351 de 1993 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2009-14415 y 1-2009-14962, Organismos de radiodifusion.doc

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VI. LIMITACIONES Y EXCEPCIONES El principio fundamental sobre el cual se erige el derecho de autor, consiste en la facultad exclusiva de autorizar o prohibir cualquier tipo de utilización que se pretenda adelantar sobre sus obras literarias o artísticas.

Pese a ser un monopolio de utilización, el derecho de autor en su aspecto patrimonial comporta ciertas limitaciones y excepciones, sin que ellas puedan ser predicadas de los derechos morales, los cuales son irrenunciables, inalienables y perpetuos. Las limitaciones al derecho de autor son figuras legales de carácter taxativo por medio de las cuales se busca un equilibrio entre una efectiva y razonable protección del derecho patrimonial de los autores por una parte y del interés público a la información, la educación y el acceso a la cultura por otra. De tal manera, las limitaciones comprenden la facultad para que el usuario pueda utilizar la obra lícitamente sin autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, en casos expresamente señalados en la ley. La excepción debe estar siempre enmarcada dentro de los parámetros establecidos por los artículos 21 de la Decisión Andina 351 de 1993, 10 del TODA14, 16 del TOIEF15, y 13 del

Acuerdo sobre los ADPIC16, los cuales obligan a los países al momento de establecer excepciones al derecho de autor, a observar la llamada regla de los tres pasos, es decir: a) que se trate de un caso especial; b) que no se atente contra la normal explotación de la obra, y c) que tal limitación no cause perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos. De otra parte, un principio que rige las limitaciones y excepciones es que su ejercicio se adelante teniendo en cuenta el uso honrado, haciendo referencia a aquellos actos que “... no interfieren con la explotación normal de la obra ni causan un perjuicio irrazonable a los intereses legítimos del autor”17.

VII. DERECHO DE CITA A su vez, nuestra legislación ha dejado abierta la posibilidad de citar obras tanto artísticas o literarias para la elaboración de otras creaciones tal como lo establecen los artículos 22 de la Decisión Andina 351 de 199318, y 10 del Convenio de Berna (Ley 33 de 1987)19 . 14 Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor. 15 Tratado del OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas. 16 Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio. 1994. 17 Decisión Andina 351 de 1993, artículo 3. 18 Decisión Andina 351 de 1993, Artículo 22. “Sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo V y en el artículo anterior, será lícito realizar, sin autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, los siguientes actos: a) Citar en una obra, otras obras publicadas, siempre que se indique la fuente y el nombre del autor, a condición de que tales citas se hagan

conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga;” 6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2009-14415 y 1-2009-14962, Organismos de radiodifusion.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Sin embargo, lo que determina la licitud de una cita es el cumplimiento de las condiciones que para tal efecto ha establecido el legislador. Es decir, resulta determinante para establecer la posibilidad jurídica de tal uso, que el mismo satisfaga cada una de los requerimientos previamente determinadas por la Ley. Dichas condiciones son: • Que la obra citada haya sido previamente publicada, o en los términos del artículo 3° de la Decisión Andina 351 de 1993, que haya una “producción de ejemplares puestos al alcance del público con el consentimiento del titular del respectivo derecho, siempre que la disponibilidad de tales ejemplares permita satisfacer las necesidades razonables del público, teniendo en cuenta la naturaleza de la obra”. • Que se indique la fuente y el nombre del autor de la obra citada. • Que la cita se realice en la medida justificada del fin que se persiga. Se resalta en este punto que la cita ha de tener una finalidad, la cual, conforme lo ha establecido autorizada doctrina y pronunciamientos jurisprudenciales, se situa en la necesidad de ilustrar una opinión, defender una tesis o bien hacer una reseña o crítica de esa obra”20. En este mismo sentido, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones se ha pronunciado en los siguientes términos:

“Se ha concebido el derecho de cita como una de las formas de limitación al Derecho de Autor, con la finalidad evidente de mantener el equilibrio entre el derecho a la información y a la cultura que tiene el común de las personas, frente a los derechos de explotación que tienen los autores respecto de sus obras, entendiéndose por “cita” la inclusión de un fragmento relativamente breve de otra obra escrita, sonora o audiovisual, así como de las obras artísticas aisladas, para apoyar o hacer más inteligibles las opiniones de quien escribe o para referirse a las opiniones de otro autor de manera fidedigna.”21 De forma tal la reproducción parcial de una obra con finalidades diferentes a las de ilustrar o fortalecer opiniones, ideas, conceptos o reseñar la obra citada, no se enmarca dentro de la limitación y excepción conocida como derecho de cita, de suerte que será necesario la autorización previa y expresa de su autor o titular de derechos. • Que la cita se realice conforme a los usos honrados es decir que dicho uso, no afecte la normal explotación de la obra, ni cause un perjuicio injustificado al autor de la obra citada. Para ello será determinante la extensión y periodicidad de la cita. 19 Convenio de Berna, artículo 10: “1.) Son lícitas las citas tomadas de una obra que se haya hecho lícitamente accesible al público, a condición de que se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga, comprendiéndose las citas de artículos periodísticos y colecciones periódicas bajo la forma de revistas de prensa. 2) Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión y de los Arreglos particulares existentes o que se establezcan entre

ellos lo que concierne a la facultad de utilizar lícitamente, en la medida justificada por el fin perseguido, las obras literarias o artísticas a título de ilustración de la enseñanza por medio de publicaciones, emisiones de radio o grabaciones sonoras o visuales, con tal de que esa utilización sea conforme a los usos honrados. 3) Las citas y utilizaciones a que se refieren los párrafos precedentes deberán mencionar la fuente y el nombre del autor, si este nombre figura en la fuente. “ 20 MASOUYE, Claude. Op.cit. p. 66. 21 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Proceso Ip –139-2003 del 17 de marzo de 2003 7 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2009-14415 y 1-2009-14962, Organismos de radiodifusion.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Por último es necesario advertir que las limitaciones y excepciones son mecanismos implementados por el legislador para satisfacer la necesidad de la comunidad en general de tener acceso a las obras, la cultura y la educación, pero ellas deben interpretarse y aplicarse restrictivamente, y de manera estricta a las condiciones determinadas previamente por la ley a efectos de que las mismas no se conviertan en elementos que afecten los justos derechos reconocidos a los creadores sobre sus obras.

VIII. LIMITACIONES Y EXCEPCIONES A LOS DERECHOS CONEXOS Las limitaciones y excepciones a los derechos conexos han sido instituidas para facilitar el uso por terceras personas de interpretaciones, fonogramas y señales, sin que al efecto sea

preciso de una autorización o el pago de algún tipo de remuneración. Estas limitaciones y excepciones se encuentran establecidas en el artículo 178 de la Ley 23 de 1993, el cual establece: “Artículo 178.- No son aplicables los artículos anteriores de la presente Ley cuando los actos a que se refieren estos artículos tienen por objeto: a) El uso privado; b) Informar sobre sucesos de actualidad, a condición de que sólo se haga uso de breves fragmentos de una interpretación o ejecución, de un fonograma o de una emisión de radiodifusión; c) La utilización hecha únicamente con fines de enseñanza o de investigación científica; d) Hacer citaciones en forma de breves fragmentos de una interpretación o ejecución de un fonograma o de una emisión de radiodifusión, siempre que tales citaciones estén conformes con las buenas costumbres y estén justificadas por sus fines informativos”.

IX. DE LA CONSULTA EN PARTICULAR De acuerdo con las anteriores consideraciones, y descendiendo al objeto de su consulta, es pertinente hacer las siguientes precisiones: • El autor o titular de una obra es quien tiene la facultad exclusiva de controlar la explotación de su creación, ya sea utilizándola directamente o autorizando o prohibiendo a terceros su uso, bien sea a título gratuito u oneroso. • Por su parte, los derechos conexos protegen la representación artística, la fijación de sonidos y la emisión de imágenes o sonidos, concediendo a sus titulares, entre otras, las facultades expuestas en el aparte V del presente concepto.

8 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2009-14415 y 1-2009-14962, Organismos de radiodifusion.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • La sincronización de obras, interpretaciones y fonogramas en una obra audiovisual es entendida como un acto de reproducción, en consecuencia, deberá contar con la autorización previa y expresa del autor de las obras musicales y del fonograma donde hubieren sido fijadas. A dichos efectos, le sugerimos contactar a la Sociedad de Autores y Compositores de Colombia - SAYCO22 y a la Asociación Colombiana de Interpretes y Productores Fonográficos -ACINPRO23. • De igual forma, a fin de fijar o reproducir una emisión, es necesario contar con la autorización previa y expresa del Organismo de Radiodifusión o del titular de los derechos. • Por otro lado, excepcionalmente es posible utilizar obras sin contar con la previa y expresa autorización del titular o su representante, por medio de las limitaciones y excepciones, las cuales son de carácter taxativo. • Así por ejemplo, es permitido citar en una obra, otras obras publicadas, siempre que se pretenda ilustrar una opinión, defender una tesis, hacer una reseña o crítica de esa obra, y se cumplan los parámetros descritos en la parte VII del presente documento. En el caso contrario, deberá solicitarse autorización previa y expresa del titular de la obra. • De igual forma, existen limitaciones y excepciones a los derechos conexos, las cuales han sido expuestas en la parte VIII del presente documento, son taxativas y deben interpretarse de manera restrictiva. Por tanto, todo uso que no se enmarque en dichos supuestos, debe contar con la autorización previa y expresa de los respectivos titulares.

Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier otra inquietud o aclaración adicional será atendida con gusto. Cordialmente, YECID ANDRÉS RÍOS PINZÓN Jefe de la Oficina de Registro encargado de las funciones de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica 22 www.sayco.org 23 www.acinpro.org.co 9 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2009-14415 y 1-2009-14962, Organismos de radiodifusion.doc