DNDA - Concepto 1-15507-2007

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Bogotá, D.C. C 1.1

Asunto: Derecho de autor e internet

I. ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor es una especie dentro de la institución de la Propiedad Intelectual, cuyo objeto de protección son las obras literarias y artísticas, entendidas como toda expresión personal de la inteligencia manifestada en forma perceptible y original y susceptible de ser divulgada o reproducida. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna.

En efecto, de conformidad con los artículos 1º de la Decisión Andina 351 de 1993, 1º y 2º de la Ley 23 de 1982, es finalidad del derecho de autor reconocer una adecuada y efectiva protección a los autores y demás titulares de derechos sobre las obras del ingenio en el campo literario y artístico, que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer, y sin importar el mérito literario o artístico ni su destino. Ahora bien, en el contenido del derecho de autor encontramos una doble dimensión jurídica que resulta consustancial a su desarrollo y evolución: de un lado están los denominados derechos morales, los cuales, tienen un carácter inalienable, irrenunciable, imprescriptible y perpetuo1; respecto de ellos el Estado garantiza el derecho que le asiste al titular de divulgar su obra o mantenerla en la esfera de su intimidad, de reivindicar el reconocimiento de la paternidad intelectual sobre la misma, de exigir

respeto a la integridad de su obra y de retractarse o arrepentirse de su contenido2. De otra parte, encontramos los denominados derechos patrimoniales que podemos definir como las facultades exclusivas que le permiten al autor controlar los distintos 1 Artículos 11 de la Decisión Andina 351 de 1993 y 30 de la Ley 23 de 1982. 2 Corte Constitucional Sentencia C-276 de 1996, ¡ Protegemos la creación !

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA actos de utilización de la obra, sea que el autor explote directamente la creación o que, como es lo usual, autorice a terceros a que la utilicen. La característica principal de estos derechos es su plena capacidad de disposición por parte del autor, lo que hace que sean transferibles. Dentro de esta clase de prerrogativas encontramos la reproducción, la comunicación pública, o la transformación de la obra.

II. DERECHO DE AUTOR E INTERNET El derecho de autor ha evolucionado como disciplina jurídica en buena medida a causa del desarrollo de las nuevas tecnologías. Un claro ejemplo del anterior postulado lo encontramos en la oportunidad que a finales del siglo XV, tuvo la humanidad de masificar las obras literarias gracias a la imprenta como medio de reproducción. En

aquel tiempo, al igual que en la actualidad, para los titulares de derechos patrimoniales de autor y los usuarios de obras literarias, fue latente la necesidad de asegurar el respeto de los derechos de los creadores frente a la intensa difusión y utilización de las obras por parte del público. Con posterioridad vinieron las cajas de música, la fotografía, la radiodifusión, la cinematografía, la televisión, los programas de ordenador, etc. Estos cambios e innovaciones en lugar de hacer obsoleto el derecho de autor, lo han fortalecido, obviamente, siendo necesaria la adopción de una serie de adaptaciones en su entorno, pero sin ningún cambio fundamental en sus principios. En ese orden de ideas, el derecho de autor protege las obras independientemente del medio en que son difundidas, tal como lo dispone el artículo 2º de la Ley 23 de 1982, el cual señala: “Artículo 2º. Los derechos de autor recaen sobre las obras científicas, literarias y artísticas en las cuales se comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico, cualquiera sea el modo de expresión y cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación, (...) y en fin, toda producción del dominio científico, literario o artístico que pueda reproducirse, o definirse por cualquier forma de impresión o de reproducción, por fonografía, radiotelefonía o cualquier medio conocido, o por conocer.”(subrayado fuera de texto) A su vez, el artículo 4 de la Decisión Andina 351 de 1993, establece protección a las obras de una manera amplia, cuando fija el objeto del derecho de autor, así: 2

P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2007-15507, Internet y Derecho de Autor.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA “Artículo 4.- La protección reconocida por la presente Decisión recae sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer,(...).”(negrilla fuera de texto). Por su parte, el Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI, al definir el derecho de autor, señala: “Es el derecho exclusivo concedido por la ley al autor de una obra para divulgarla como creación propia de él, para reproducirla y para transmitirla (distribuirla) o comunicarla al público de cualquier manera o por cualquier medio, y también para autorizar a otros a que la utilicen de maneras definidas. (...)”3 (Negrilla fuera de texto). Es claro entonces que la disciplina jurídica del derecho de autor en alguna medida ha vaticinado que con el arribo de los avances tecnológicos seguramente aparecerán nuevas formas de explotar las obras literarias y artísticas, así como multifacéticos medios en virtud de los cuales podrán ser reproducidas, transformadas, distribuidas o comunicadas al público. En consecuencia la legislación autoral ha optado por no restringir las facultades de los titulares con respeto a los avances tecnológicos.

III. AUTORIZACION PARA LA UTILIZACION Tal como se ha descrito anteriormente, todo uso que se pretende hacer de una obra, debe contar con la previa y expresa autorización de su autor o titular de derechos

patrimoniales. Sin embargo, es pertinente aclarar como en algunos casos no se precisa de la citada autorización, a saber: Cuando la obra se encuentra en el dominio público, esto es, cuando su periodo de protección esté agotado, es decir, si han transcurrido 80 años luego de fallecido su autor o 50 años desde su publicación o divulgación, siempre que en este último caso, el titular de los derechos sea una persona jurídica. Igualmente están en el dominio público las obras folclóricas y tradicionales de autores desconocidos, aquellas cuyos autores hayan renunciado a sus derechos y las obras extranjeras que no gocen de protección en la República (artículo 187 de la Ley 23 de 1982). 3 OMPI GLOSARIO de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Published by the World Intellectual Property Organization, Geneva, 1980, p.59 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2007-15507, Internet y Derecho de Autor.doc

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Cuando el uso pretendido se enmarca en una de las denominados limitaciones y excepciones al ejercicio de los derechos patrimoniales descritas por los artículos 22 de la Decisión Andina 351 de 1993 y 31 a 44 de la Ley 23 de 1982.

IV. EL DERECHO PATRIMONIAL DE REPRODUCCIÓN En relación con esta prerrogativa, la autora argentina Delia Lipszyc comenta que “El derecho de reproducción es la facultad de explotar la obra en su forma original o

transformada, mediante su fijación material en cualquier medio y por cualquier procedimiento que permita su comunicación y la obtención de una o de varias copias de ella”.4 El articulo 14 de la Decisión Andina 351 de 1993 define la reproducción en los siguientes términos: “Se entiende por reproducción, la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento.” Es claro que la inclusión de una obra o parte de ella, en la memoria de un ordenador constituye una reproducción de la misma. Respecto al derecho de reproducción en el ámbito digital, la declaración concertada al articulo 1.4 Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor5 señala: “El derecho de reproducción, tal como se establece en el Artículo 9 del Convenio de Berna, y las excepciones permitidas en virtud del mismo son totalmente aplicables en el entorno digital, en particular a la utilización de obras en forma digital. Queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico de una obra protegida, constituye una reproducción en el sentido del articulo 9 del Convenio de Berna”. Por lo tanto, del anterior marco conceptual es válido afirmar que el autor o titular de derechos está facultado para autorizar realizar o prohibir la realización de cualquier acto de reproducción, incluida la que se realice en internet.

V. LA COMUNICACION PUBLICA DE OBRAS Según el Glosario OMPI de Derecho de Autor y Derechos Conexos, se trata la Comunicación al Público, como transmisión pública, en los siguientes términos:

4 LIPSZYC, Delia, Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ediciones UNESCO/Cerlalc/Zavalia, 1993. Página 179.

5 Aprobado por la Ley 565 de 2000. 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2007-15507, Internet y Derecho de Autor.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA “Transmisión pública Hacer una obra, representación o ejecución, fonograma o emisión de radiodifusión perceptibles, de cualquier manera idónea, para las personas en general, es decir, sin restringirlos a determinados individuos pertenecientes a un grupo privado(...)”.6 Por otra parte la Decisión Andina 351 de 1993, establece en su artículo 15, la siguiente definición normativa de comunicación pública: “Artículo 15.- Se entiende por comunicación pública, todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, (...)”. El alcance del término comunicación pública, así como el de sus manifestaciones, como la ejecución pública y puesta a disposición, se entiende como la difusión de una obra más allá del ámbito privado, doméstico y familiar de una persona. De manera análoga, el artículo 8º del Tratado de la OMPI de Derecho de Autor de 1996, estipula dentro del concepto de comunicación al público, la puesta a disposición del público, entendiéndose como tal la posibilidad de los particulares a tener acceso a la obra desde el lugar y el momento que cada uno de ellos elija. Así, la legislación autoral reconoce a los autores o titulares de derechos la facultad de autorizar o prohibir la comunicación pública de sus creaciones, incluyendo la que se

realice en el entorno digital.

VI. DE LA CONSULTA EN PARTICULAR De acuerdo con las anteriores consideraciones podemos concluir lo siguiente: a) Quien pretenda hacer uso o explotación de una obra deberá contar con la autorización previa y expresa del autor o titular de derechos, sin importar que dicha explotación se realice en el medio análogo o en el ámbito digital. b) La legislación autoral protege las obras sin importar el medio de difusión de las mismas. Por lo tanto, el autor o titular de derechos tiene la facultad de autorizar o prohibir el uso de su obra, lo que incluye la reproducción y comunicación pública por medio de internet. 6 Glosario OMPI de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Published by the World Intellectual Property Organization, Géneva,

1980. Página 42.

5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2007-15507, Internet y Derecho de Autor.doc

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA c) Cuando el plazo de protección de una obra haya expirado, y por tal razón la misma se encuentre en el dominio público, no se requerirá contar con la autorización referida. d) Toda persona que utilice una obra protegida por la legislación autoral (donde se incluyen aquellas publicadas en internet) sin la previa y expresa autorización del autor o titular de los derechos estará expuesta a las sanciones civiles y penales consagradas en el artículo 242 de la Ley 23 de 1982 y 270 a 272 de nuestro Código Penal. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta

planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del C.C.A. las respuestas a las consultas formuladas no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier inquietud o aclaración adicional será atendida con mucho gusto. Adicionalmente lo invitamos a consultar nuestra página web: www.derautor.gov.co. Cordialmente,

CARLOS ALBERTO ROJAS CARVAJAL

Jefe de la División Legal 6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2007-15507, Internet y Derecho de Autor.doc