DNDA - Concepto 1-15921-2017

Bogotá, D.C. C 1.1.

Asunto: Competencia de la DNDA – Generalidades del Derecho de Autor – Programa de Ordenador como Objeto de Protección del derecho de

Autor.

I. COMPETENCIA DE LA DNDA La Dirección Nacional de Derecho de Autor (DNDA), es una Unidad Administrativa Especial adscrita al Ministerio del Interior, creada mediante el Decreto 2041 de 1991, a su vez modificado por los Decretos 4835 de 2008 y 1873 de 2015, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal.

Esta Dirección es la autoridad administrativa competente en el tema del Derecho de Autor y los derechos conexos en la República de Colombia y sus funciones principales se enmarcan en el registro de las obras literarias y artísticas, el registro de los actos, contratos y decisiones jurisdiccionales relacionados con el derecho de autor y los derechos conexos, la elaboración de conceptos respecto de las consultas efectuadas por el público en general relacionadas con el tema del derecho de autor, y la inspección, vigilancia y control a las sociedades de gestión colectiva. Ahora bien, en virtud de la expedición del Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012, a la Dirección Nacional de Derecho de Autor le fueron asignadas funciones jurisdiccionales en lo que respecta a los procesos relacionados con derecho de autor y derechos conexos, acorde a lo establecido en el artículo 24, numeral 3, literal b), del citado Código. Cabe recordar que la Dirección Nacional de Derecho de Autor, en uso de sus funciones jurisdiccionales actúa como juez mas no como entidad administrativa, garantizando la imparcialidad de los pronunciamientos judiciales y su debida

independencia con respecto de las funciones administrativas de esta Entidad. Sea por último precisar que las funciones jurisdiccionales de esta Entidad se ejercen sin perjuicio de las facultades concedidas a otras entidades como son los jueces de la República, en lo relativo a su competencia. T:\2017\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\1-2017-15921, Software y Acciones Penales.docx 1

II. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El Derecho de Autor consiste en un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador o autor de la obra, entendida esta como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”1, en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”2.

La protección que se concede al autor de la obra, tiene origen desde el momento mismo de la creación de la obra, sin que para ello se requiera formalidad jurídica alguna. De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los Derechos Morales y los Derechos Patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación; estos derechos se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Específicamente los derechos morales consagrados en nuestro ordenamiento jurídico son los siguientes:

• Derecho de paternidad: es la facultad que tiene el autor para exigir a un tercero que se le reconozca siempre como creador de su obra, indicando su nombre o seudónimo en todo acto de explotación o utilización. • Derecho de integridad: es la facultad que tiene el autor para oponerse a toda deformación o mutilación de la obra que atente contra el decoro de la misma o la reputación del autor. • Derecho de ineditud: es la facultad que tiene el autor para dar a conocer o no su obra al público. • Derecho de modificación: es la facultad que permite al autor hacer cambios a su obra antes o después de su publicación. • Derecho de retracto: es la facultad que tiene el autor de retirar de circulación una obra o suspender su utilización, aun cuando hubiera sido previamente autorizada. 1 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268. 2 Comunidad Andina. Decisión Andina 351 de 1993, artículo 3.

T:\2017\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\1-2017-15921, Software y Acciones Penales.docx 2 Por su parte, los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. En ejercicio de estos derechos patrimoniales, los autores o los terceros que por virtud de alguna transferencia sean los titulares de los derechos patrimoniales, tienen la facultad exclusiva, de realizar, autorizar o prohibir la utilización de su obra, que implique

actos de reproducción, comunicación pública, distribución y/o transformación. Específicamente los derechos patrimoniales consagrados en nuestro ordenamiento jurídico son los siguientes: • Reproducción: es el acto que consiste en fijar la obra u obtener copias, de toda o parte de está, por cualquier medio o procedimiento, conocido o por conocer. • Comunicación pública: es el acto por el cual un grupo de personas reunidas o no en un mismo lugar, puede tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares de cada una de ellas. • Distribución: es el acto de puesta a disposición al público de ejemplares tangibles de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler. • Transformación: es acto de adaptación, arreglo o cualquier otra transformación de la obra. Así las cosas, cuando un tercero pretenda utilizar una obra protegida por el derecho de autor, necesita de la autorización del titular de los derechos patrimoniales de manera previa (anterior al uso) y expresa (no tácita) para tal efecto y puede ser concedida a título gratuito u oneroso.

III. PROGRAMA DE ORDENADOR COMO OBJETO DE PROTECCIÓN DEL DERECHO DE AUTOR Tal como lo señala el artículo 4 de la Decisión 351 de 1993, el programa de ordenador se protege a través del régimen del derecho de autor. Esto implica que el autor cuenta con prerrogativas de carácter patrimonial y moral sobre su obra.

Ahora bien, el artículo 3 de la Decisión Andina 351 de 1993 define el programa de ordenador de la siguiente manera: “Expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura

automatizada, es capaz de hacer que un ordenador, un aparato electrónico o similar capaz de elaborar informaciones, ejecute determinada tarea u obtenga T:\2017\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\1-2017-15921, Software y Acciones Penales.docx 3 determinado resultado. El programa de ordenador comprende también la documentación técnica y los manuales de uso”3. Igualmente, el artículo 23 del mismo cuerpo normativo indica lo siguiente: “Los programas de ordenador se protegen en los mismos términos que las obras literarias. Dicha protección se extiende tanto a los programas operativos como a los programas aplicativos, ya sea en forma de código fuente o código objeto”4. Por código fuente se entiende el lenguaje del programa legible por el ser humano, es el código que realiza el programador y a partir del cual se puede entender el programa o modificarlo, mientras que el código objeto es aquel, producto del procesamiento del código fuente por un ordenador, al cabo del cual sólo puede ser comprendido y utilizado por la máquina. Así las cosas, el autor o el titular de derechos de un programa de computador cuenta con las prerrogativas de orden patrimonial reconocidas por la legislación autoral, específicamente por las siguientes disposiciones legales, a saber: ➢ Decisión Andina 351 de 1991, Capítulo VIII. ➢ Ley 23 de 1982 “Sobre derechos de autor”. ➢ Código Penal, artículos 270, 271 y 272. ➢ Decreto 1360 de 1989 “Por el cual se reglamenta la inscripción del soporte lógico (software) en el Registro Nacional de Derecho de Autor”. En el campo internacional, las principales normas que regulan la materia son

acuerdos multilaterales, entre los que se destacan: ➢ El Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas. Ley 33 de 1987. ➢ Los Acuerdos sobre Aspectos de los Derechos de la Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC). Ley 170 de 1994. ➢ El Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) sobre Derecho de Autor (TODA). Ley 565 de 2000.

IV. CASO CONCRETO Descendiendo al objeto de su consulta, me permito informarle que la Dirección Nacional de Derecho de Autor está facultada para atender consultas jurídicas efectuadas por la ciudadanía en general, acerca de temas relacionados con 3 Comunidad Andina, Decisión Andina 351 de 1993, artículo 3. 4 Ibíd., artículo 23.

T:\2017\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\1-2017-15921, Software y Acciones Penales.docx 4 Derecho de Autor y Derechos Conexos; no obstante, carece de competencia para emitir pronunciamientos o conceptos relacionados con casos particulares. De acuerdo con lo anterior, procedo a responder a sus inquietudes de la siguiente manera: 1. ¿Cuál es el significado y alcance que debe tener el verbo “reproducir” dentro del contexto del numeral 1 del artículo 271 del Código Penal en relación con los programas de computadores o software? El numeral primero del artículo 271 de la ley 599 de 2000, modificado por el artículo 2 de la ley 1032 de 2006, establece lo siguiente: “Artículo 271.Violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos.

Incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de veintiséis punto sesenta y seis (26.66) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes quien, salvo las excepciones previstas en la ley, sin autorización previa y expresa del titular de los derechos correspondientes:

1. Por cualquier medio o procedimiento, reproduzca una obra de carácter literario, científico, artístico o cinematográfico, fonograma, videograma, soporte lógico o programa de ordenador, o, quien transporte, almacene, conserve, distribuya, importe, venda, ofrezca, adquiera para la venta o distribución, o suministre a cualquier título dichas reproducciones.(…)” Ahora bien, de acuerdo con las reglas de interpretación normativa, la definición y alcance del verbo “reproducir” debe estar ajustada al contexto en el cual se encuentra la norma y a su sentido literal. Teniendo en cuenta que esta se refiere específicamente a derechos de autor y derechos conexos, resulta aplicable la definición contenida en el Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI, el cual indica que la “reproducción de obras”: “Es la realización de uno o más ejemplares (copias) de una obra o de una parte sustancial de ella en cualquier forma material, con inclusión de la grabación sonora y visual. El tipo más común de reproducción es la impresión de una edición de la obra.

El derecho de reproducción es uno de los componentes más importantes del derecho de autor. Reproducción significa también el resultado tangible del acto de reproducir.”5 En el caso de los programas de ordenador, retomando lo indicado con

anterioridad, se reitera que estos se protegen en los mismos términos que las obras literarias, en virtud del artículo 23 de la decisión 351 de 1993 de la CAN. Por este motivo, resultan aplicables todas las disposiciones relacionadas con el derecho de reproducción, de manera que la realización de copias totales o 5 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980.p. 223 T:\2017\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\1-2017-15921, Software y Acciones Penales.docx 5 parciales efectuadas sin autorización previa y expresa del titular de derechos, sin importar la forma o procedimiento, podrá dar lugar a la configuración del tipo penal contenido en el artículo 271 del Código Penal colombiano, el cual no efectúa una distinción particular para el caso del software.

2. En consideración de los consagrado en el segundo inciso del artículo 26 de la decisión 351 de 1993 de la CAN, que al hablar de las reproducciones de software expresa “No será lícito, en consecuencia, el aprovechamiento del programa por varias personas, mediante la instalación de redes, estaciones de trabajo u otro procedimiento análogo, sin el consentimiento del titular de los derechos.” ¿qué tipo de actuaciones pueden ser comprendidas dentro del espectro normativo de este aparte?

El titular de los derechos patrimoniales respecto de una obra tiene control sobre las formas en que esta puede ser utilizada y, en consecuencia, está facultado para autorizar o prohibir cualquier explotación que se realice de la misma. En este orden de ideas, cuando un tercero pretenda adelantar un acto de reproducción,

transformación, comunicación o distribución pública, de una obra protegida por el derecho de autor, necesita la autorización previa y expresa del titular de los derechos patrimoniales. No obstante lo anterior, entendiendo el caso particular, nuestra legislación contempla límites a este derecho que ostenta el autor respecto de su creación, pretendiendo con ello mantener un equilibrio entre el interés individual (el del autor) y el interés colectivo (el de la sociedad) que demanda el uso y acceso a las obras. En este orden de ideas, las legislaciones de derecho de autor consagran limitaciones y excepciones a estas prerrogativas, determinando de manera taxativa los casos en los cuales se permite, bajo ciertas circunstancias, la utilización de obras sin requerir de la previa y expresa autorización de su autor. Las limitaciones y excepciones deben estar siempre enmarcadas dentro de los parámetros establecidos por los artículos 21 de la Decisión Andina 351 de 1993, 10 del TODA6, 16 del TOIEF7, y 13 del Acuerdo sobre los ADPIC8, los cuales obligan a los países al momento de establecer excepciones al derecho de autor, observar la llamada regla de los tres pasos: a) que se trate de un caso especial y taxativamente establecido en la Ley; b) que no se atente contra la normal explotación de la obra, y c) que tal limitación no cause perjuicio injustificado a los 6 Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor 7 Tratado del OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas. 8 Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, 1994 T:\2017\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\1-2017-15921, Software y Acciones Penales.docx

6 legítimos intereses del titular o titulares de los derechos. De otra parte, un principio que rige las limitaciones y excepciones es que su ejercicio se adelante teniendo en cuenta el uso honrado, haciendo referencia a aquellos actos que “... no interfieren con la explotación normal de la obra ni causan un perjuicio irrazonable a los intereses legítimos del autor”9. Así las cosas, la Decisión Andina 351 de 1993 consagra como limitaciones al derecho de autor aquellas contenidas en el artículo 22. Adicionalmente, para el caso de los programas de ordenador, existen disposiciones que expresamente consagran excepciones y limitaciones, tales como aquellas contenidas en los artículos 24, 25, 26 y 27 de la Decisión 351 de 1993. Tratándose del caso específico del artículo 26, “se observa cómo en la norma se establece claramente que cualquier uso que no sea "exclusivamente personal", constituye una infracción al derecho de explotación conferido por la legislación comunitaria andina. No obstante, en el aparte único del mismo artículo se establece expresamente que como consecuencia de lo anterior, no será lícito su aprovechamiento por varias personas, mediante la instalación de redes, estaciones de trabajo u otro procedimiento análogo, sin el consentimiento de su titular.”, de conformidad con la interpretación prejudicial 24-IP-98, del 25 de septiembre de 1998, efectuada por el Tribunal Andino de Justicia. En tal sentido, no existe una lista taxativa de actuaciones que den lugar a la infracción de los derechos de autor, pero se puede inferir que mientras el uso no sea de carácter exclusivamente personal y se efectúe sin consentimiento, tal actuación podría ser considerada una infracción, sin perjuicio de lo dispuesto en

los artículos 24, 25, 26 y 27 de la Decisión 351 de 1993 en materia de excepciones y limitaciones.

3. Teniendo en cuenta el inciso segundo del artículo 26 de la decisión 351 de 1993 de la CAN ¿las actuaciones contempladas dentro de este inciso o la instalación de un programa dentro de uno o varios equipos, pueden ser entendidas como reproducción del software?

Atendiendo a lo indicado en la respuesta a la pregunta No. 1, la realización de uno o más ejemplares (copias) del programa de computadora o de una parte sustancial de ella, en cualquier forma o a través de cualquier medio, constituye una reproducción. Así las cosas, la instalación de un programa o cualquier forma de almacenamiento digital en un soporte electrónico de una obra protegida, constituye una reproducción. 9 Decisión Andina 351 de 1993, artículo 3. T:\2017\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\1-2017-15921, Software y Acciones Penales.docx 7 4. ¿Cuál es el significado y alcance que debe tener el verbo “utilizar” y “ejecutar” dentro del contexto del numeral 5 del artículo 271 del Código Penal en relación con los programas de computadores o software? El numeral quinto del artículo 271 de la ley 599 de 2000, modificado por el artículo 2 de la ley 1032 de 2006, establece lo siguiente: “Artículo 271.Violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos. Incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de veintiséis punto sesenta y seis (26.66) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes quien, salvo

las excepciones previstas en la ley, sin autorización previa y expresa del titular de los derechos correspondientes:

5. Disponga, realice o utilice, por cualquier medio o procedimiento, la comunicación, fijación, ejecución, exhibición, comercialización, difusión o distribución y representación de una obra de las protegidas en este título, sin autorización previa y expresa de su titular.

Atendiendo a lo señalado a lo largo del presente escrito, se entiende que las obras solo pueden ser utilizadas, es decir, aprovechadas, cuando se cuente con autorización previa y expresa por parte del titular de derechos, a menos que le resulten aplicables las disposiciones en materia de limitaciones y excepciones. Definir el alcance de tal utilización dependerá de cada caso en concreto, lo cual escapa a la competencia de esta Dirección, la cual estaría prejuzgando de llevar a cabo tal interpretación en un escenario general. En relación con el verbo “ejecutar”, este ha sido aplicado por la legislación de derecho de autor en el ámbito artístico, principalmente asociado a obras musicales, teatrales, coreográficas, pantomímicas, entre otras. Al respecto, el Glosario de la OMPI ha definido ejecución en los siguientes términos: “Se entiende generalmente que se refiere a la interpretación de una obra mediante acciones tales como la escenificación, recitación, canto, danza o proyección, bien sea a un grupo de auditores o espectadores en presencia de los mismos, o bien transmitiendo la interpretación con ayuda de mecanismos o procesos técnicos tales como micrófonos, radiodifusión o televisión por cable. La representación o ejecución de obras de folklore es compatible con la comprensión general del término

«interpretaciones o ejecuciones» de obras literarias y artísticas, que se utiliza en la Convención de Roma. Sin embargo, la representación o ejecución puede consistir también en actuaciones distintas de la representación de las obras, por ejemplo en el caso de las actuaciones de los artistas de variedades.”10 10 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980.p. 178 T:\2017\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\1-2017-15921, Software y Acciones Penales.docx 8 Así las cosas, el verbo “ejecutar” no se encuentra relacionado con los programas de computadora. 5. ¿Cuando se da la instalación de un software dentro de un equipo sin licencia de uso o excediendo lo facultado en la licencia de uso, se puede configurar alguno de los supuestos normativos contemplados en el 271 del Código Penal, y en especial lo concerniente a los numerales 1 y 5 del artículo 271? Al respecto nos remitimos a lo indicado en las respuestas anteriores, en tanto la instalación constituye una forma de reproducción, siendo esta una actuación que requiere de la autorización previa y expresa del titular de los derechos patrimoniales, a menos de que se encuentre amparado por las limitaciones y excepciones al derecho de autor contenidas expresamente en la legislación aplicable, lo cual dependerá de cada caso en concreto. Así las cosas, se entendería que la instalación de un software dentro de un equipo sin licencia de uso o excediendo lo facultado en la licencia de uso, que no se encuentre

amparado por las limitaciones y excepciones al derecho de autor contenidas expresamente en la legislación aplicable, podría ajustarse al tipo penal previsto en el numeral primero del artículo 271, pero no en al contemplado en el numeral quinto. En todo caso, es competencia de los jueces penales determinar el alcance de una eventual infracción y si el tipo penal imputado se encuentra correctamente configurado en cada caso particular. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier otra inquietud o aclaración adicional será atendida con gusto. Cordialmente,

ANDRÉS VARELA ALGARRA

Jefe Oficina Asesora Jurídica Rad. 1-2017-15921 T:\2017\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\1-2017-15921, Software y Acciones Penales.docx 9