DNDA - Concepto 1-16080-2007

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Régimen de transferencias

Contrato de Edición Depósito legal

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor otorga al autor una serie de prerrogativas sobre su obra, a tal punto que se ha llegado a considerar como una forma especial de propiedad. Esa especialidad radica en que a diferencia de la propiedad común que recae sobre cosas corporales, la propiedad nacida del derecho de autor, tiene como objeto bienes inmateriales, los cuales se denominan obras. Así mismo, es una propiedad especial porque patrimonialmente el derecho de autor no se considera perpetuo, limitándose temporalmente su ejercicio. De tal manera, en el derecho colombiano por regla general, el término de protección está comprendido por la vida del autor y ochenta años contados a partir del año siguiente al de su muerte.

Otro aspecto que diferencia a la propiedad surgida del derecho de autor, frente a la propiedad común, regulada por normas civiles, es que aquella además de otorgar derechos de carácter patrimonial a su titular, también concede derechos morales sobre la obra. En ejercicio de los derechos morales el autor esta facultado para reivindicar en todo momento la paternidad de la obra; decidir si la publica o la deja en la ineditud; oponerse a cualquier deformación o mutilación que atente contra la integridad de la obra o la reputación del autor; modificar por sí la obra en cualquier momento; y a ejercer el derecho de arrepentimiento, esto es, la posibilidad de retirar los ejemplares de la obra cuando éstos ya estén en circulación.

Estos derechos son perpetuos, irrenunciables, inalienables e inembargables. Por otra parte, tenemos los derechos patrimoniales, cuyo carácter es netamente económico y se refieren a la posibilidad de explotación o utilización de la obra como a bien tenga el autor, bien sea cediéndola, enajenándola, autorizando prohibiendo o realizando directamente su reproducción, comunicación pública, transformación, o cualquier otra forma de utilización. A diferencia de los derechos morales, las facultades patrimoniales pueden ser cedidas y son limitadas en el tiempo, ya que el monopolio exclusivo concedido por la ley a favor del autor o titular, esta comprendido por la vida del autor y ochenta años más después de su muerte. Una vez transcurrido este término, la obra entra en dominio público, lo que implica que cualquier ¡ Protegemos la creación ! Calle 28 Nº 13 A – 15 Piso 17 Teléfono 341 81 77 FAX 286 08 13

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA persona puede utilizarla sin necesidad de obtener autorización previa para ello, obviamente teniendo que respetar los derechos morales, habida cuenta de que estos son perpetuos e inalienables.

II. TITULARIDAD DEL DERECHO DE AUTOR

Tratándose del derecho de autor, es preciso identificar dos clases de titulares. Por un lado se encuentran los autores o titulares originarios,1 es decir las personas naturales que realizan la labor intelectual de creación artística o literaria. A ellos el ordenamiento jurídico les reconoce desde el mismo momento de creación de la obra una serie de prerrogativa de carácter moral y patrimonial. La creación intelectual implica actividades propias de las personas naturales tales como pensar, sentir, estudiar, reflexionar entre otras, de tal modo que en nuestro ordenamiento sólo se le reconoce el carácter de autor a la persona física que crea la obra, descartando que las personas morales o jurídicas ejerzan tal calidad. Por otro lado se encuentran los titulares derivados, definidos como “las personas físicas o jurídicas que han recibido la titularidad de algunos de los derechos de autor”2. En otros términos, son terceros diferentes al creador, que han adquirido total o parcialmente los derechos patrimoniales que le corresponden a este último. En conclusión, siguiendo al profesor Ricardo Antequera Parilli, es válido afirmar que “si el derecho de autor nace con la creación, es evidente que el título originario del derecho sobre la obra debe pertenecer a quien la ha creado. Pero ello no impide que algunas de las facultades que conforman ese derecho, especialmente las de orden económico, puedan ser ejercidas (a título de delegación) o transmitidas (a título de cesión entre vivos o por causa de muerte) a un tercero”3.

III. REGIMEN DE TRANSFERENCIAS DEL DERECHO DE AUTOR Si bien los derechos morales son intransferibles, una persona natural o jurídica diferente al

autor puede detentar la titularidad derivada de los derechos patrimoniales cuando los ha adquirido bien sea por acto entre vivos, por causa de muerte o por disposición legal. Entre las diferentes modalidades de transmisión de derechos patrimoniales, es preciso resaltar para el caso en particular dos de ellas, a saber, la obra por encargo y la cesión de derechos patrimoniales. 1 La Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 2º define al autor como: “Persona Física que realiza la creación intelectual”. 2 LIPSZYC, Delia, Derecho de Autor y Derechos Conexos. Buenos Aires, Obra Editada por la UNESCO, el Cerlalc y Víctor P. Zavalia, 1993, p. 122. 3 PARILLI ANTEQUERA, Ricardo. El Término Autor. Documento Preparado para el Curso Especializado Sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ciudad de Guatemala, 17 al 26 de abril de 1989. 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2007-16080, Regalias de la obra.doc

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1. La obra por encargo El artículo 20 de la Ley 23 de 1982 regula este tema de la siguiente forma: “Cuando uno o varios autores, mediante contrato de servicios, elaboren una obra según plan señalado por persona natural o jurídica y por cuenta y riesgo de ésta, solo percibirán, en la ejecución de ese plan, los honorarios pactados en el respectivo contrato. Por este solo acto, se entiende que el

autor o autores transfieren los derechos sobre la obra, pero conservarán las prerrogativas consagradas en el artículo 30 de la presente Ley, en sus literales a) y b).” Por tanto, para que opere la presunción establecida en la citada disposición, es preciso que se den los siguientes supuestos: • Que exista un contrato de prestación de servicios entre el autor y quien encarga la obra. Es preciso aclarar que la presunción establecida en la norma en comento, opera siempre que la obra se elabore en desarrollo de un contrato de prestación de servicios, quedando excluida cualquier otra forma de relación contractual como sería el caso del contrato de trabajo. Sobre este punto la doctrina ha señalado: “De la interpretación de este artículo podemos concluir que no es extensible al contrato de trabajo. Lo anterior, porque aunque el texto es ambiguo al utilizar la expresión “contrato de servicios”, al analizarlo en su integridad se concluye que únicamente se refiere al contrato de prestación de servicios, al hablar de la contraprestación económica a que tienen derecho los autores a título de “honorarios” lo cual es propio de este tipo de contratos”4. • Que el autor perciba efectivamente los honorarios pactados por la elaboración de la obra. • Que la obra se elabore por cuenta y riesgo de quien la encarga. Lo anterior significa que la persona que contrata la realización de la obra, asuma los costos y suministre los elementos necesarios para desarrollar la creación. • Que la obra se realice según el plan señalado por quien la encargó. Es decir, que esta última persona debe predeterminar las condiciones de necesidad, características y atributos de la obra, y preestablecer los lineamientos de tiempo, modo y lugar en que se

desarrollará la elaboración de la misma. Una vez surtidos los supuestos que constituyen la obra por encargo, “por ese sólo hecho” se presume que los derechos patrimoniales están en cabeza de quien encarga la elaboración de la obra. Al ser el artículo en comento una norma especial, se aplica de manera preferente respecto de cualquier otra norma de carácter general. Así las cosas el contrato de prestación 4 GODOY FAJARDO, Carlos Hernán. El Contrato Laboral y de Prestación de Servicios: ¿Herramienta Idónea para la Transferencia de Derechos?. Documento preparado para el Seminario Internacional “El Derecho de Autor en el Ambito Universitario” Bogotá D.C., Pontificia Universidad Javeriana, 12 y 13 de agosto de 2004. 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2007-16080, Regalias de la obra.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA de servicios por medio del cual se encarga la elaboración de una obra, no necesita cumplir con las formalidades establecidas en el artículo 183 de la Ley 23 de 1982.

2. El contrato de transferencia o cesión del derecho de autor Dentro de las diferentes modalidades de formas de transmisión, encontramos el contrato de cesión de derechos de autor por medio del cual el creador o titular de una obra, denominado cedente, transmite total o parcialmente sus derechos a otra persona, denominada cesionario, a cambio de una remuneración o sin ella.

Este contrato, regulado por el artículo 182 y siguientes de la Ley 23 de 1982, tiene como

característica principal que el cedente se desprende de sus derechos patrimoniales, convirtiendo al cesionario, por virtud de la transferencia en el titular derivado. De acuerdo con el artículo 183 de la Ley 23 de 1982, toda enajenación y transferencia del derecho de autor, sea ésta total o parcial, deberá constar en escritura pública o en instrumento privado reconocido ante notario, de lo anterior se desprende que la cesión es cualificada y sólo se perfecciona con el cumplimiento de este requisito. Estos contratos que implican enajenación total o parcial, y que constan en escritura pública o documento privado, deben ser inscritos en el Registro Nacional de Derecho de Autor, a efectos de ser oponibles frente a terceros. Al transferirse el derecho de autor mediante la cesión, el cesionario se transforma en titular del derecho, entendiéndose facultado para actuar en nombre propio, incluso en lo que respecta a entablar acciones judiciales contra los infractores. En el caso de que la cesión sea parcial, los autores conservarán las prerrogativas que no han transferido expresamente.

2. Obras creadas por los empleados o funcionarios públicos en cumplimiento de sus obligaciones

B. La protección para la obra que se realiza en ejercicio de las funciones de la actividad administrativa Con todo, la legislación establece que si la obra se realiza en ejercicio de las funciones legales y constitucionales del empleado o funcionario publico se entenderán cedidos, desde el nacimiento de la obra, todos los derechos patrimoniales que sobre ella pueda tener el empleado publico. El autor en estas condiciones no tiene más prerrogativas que las morales sobre su obra en cuanto su ejercicio no sea incompatible con los derechos y obligaciones de

las entidades públicas afectadas. Respecto de esto el artículo 91 de la Ley 23 de 1982, establece: 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2007-16080, Regalias de la obra.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA “Artículo 91.- Los derechos de autor sobre las obras creadas por empleados o funcionarios públicos, en cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales de su cargo, serán de propiedad de la entidad pública correspondiente. Se exceptúan de esta disposición las lecciones o conferencias de los profesores. Los derechos morales serán ejercidos por los autores, en cuanto su ejercicio no sea incompatible con los derechos y obligaciones de las entidades públicas afectadas.” (negrita fuera de texto) Es claro que este artículo se hace efectivo tanto para los empleados públicos como para los trabajadores oficiales pues se considera que las dos figuras hacen parte de los llamados servidores públicos. Partiendo de esta aclaración podemos afirmar que los documentos emitidos por una entidad oficial, como son sus manuales, conceptos, textos y reglamentos, entre otros, siempre y cuando cumplan con los requisitos de originalidad, es decir, sean verdaderas creaciones intelectuales que denoten un esfuerzo, un trabajo personal, único y diferente, serán obras. La persona natural que las realiza será su autor, conservando sus derechos morales, mientras que la entidad estatal será la que detenta los derechos patrimoniales, es decir, la que puede explotar libremente las obras y autorizar la utilización por parte de terceras personas. Teniendo en cuenta lo anterior, y en el sentido natural y obvio de la norma, queda claro que

el servidor público creador de obras literarias o artísticas, no estando éstas ubicadas dentro del marco de las obligaciones constitucionales o legales de su cargo, conserva todas las prerrogativas patrimoniales de dichas creaciones intelectuales.

IV. CONTRATO DE EDICION El contrato de edición es un acuerdo de voluntades en virtud del cual el titular de los derechos patrimoniales de una obra literaria o artística se obliga a entregarla a un editor quien a su turno se compromete a publicarla mediante su impresión gráfica o propagarla y distribuirla por su cuenta y riesgo5 (Artículo 105 de la Ley 23 de 1982). Así el contrato de edición se convierte en una clara disposición del autor sobre sus derechos patrimoniales, como la reproducción y la distribución de ejemplares.

En este mismo sentido, en materia de derecho de autor existen unos principios de interpretación de los contratos que es importante anotar: (cid:57) Toda transferencia de los derechos patrimoniales, así como las autorizaciones o licencias de usos, se entenderán limitadas a las formas de explotación y demás modalidades pactadas expresamente en el contrato respectivo (articulo 31 de la Decisión 351 de 1993) (cid:57) Las distintas formas de utilización de la obra son independientes entre ellas; la autorización del autor para una forma de utilización no se extiende a las demás (artículo 77 de la Ley 23 de 1982); 5 Ley 23 de 1982, artículo 105: “Por este contrato el titular del derecho de autor de una obra literaria, artística o científica, se obliga a entregarla a un editor que se compromete a publicarla mediante su impresión gráfica o propagarla y distribuirla por su cuenta y riesgo.” (...)

5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2007-16080, Regalias de la obra.doc

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(cid:57) La interpretación de los negocios jurídicos sobre derechos de autor será siempre restrictiva. No se admite el reconocimiento de derechos más amplios de los expresamente concedidos por el autor en el instrumento respectivo (artículo 78 de la Ley 23 de1982). La doctrina en derecho de autor, coincide con las siguientes características esenciales específicas del contrato de edición así:

1. Es consensual; quiere decir que el contrato de edición se perfecciona con el solo acuerdo de voluntades cuyas obligaciones serán exigibles.

2. Es bilateral; pues las partes que intervienen adquieren obligaciones mutuamente, por ejemplo, el autor o titular debe entregar la obra y a su vez el editor se compromete a imprimirla, propagarla y distribuirla, pagando al autor la remuneración acordada.

3. Es oneroso; pues supone cargas para ambas partes contratantes.

4. Es conmutativo; pues cada una de las partes contrae obligaciones ciertas y que se miran como equivalentes, por ejemplo, el autor debe entregar la obra para la edición, de otra parte el editor se obliga a imprimir, difundir y distribuir la obra.

5. Puede ser exclusivo; es decir el autor debe manifestar antes de celebrar un contrato de ésta naturaleza, la existencia de otras ediciones de la misma obra, así como la vigencia de otros contratos de igual tipo celebrados sobre la misma creación. Esta característica otorga al editor una prerrogativa lógica y necesaria, pues debe entenderse que al

asumir por su cuenta y riesgo la impresión, difusión y distribución de la obra, debe gozar de un espacio libre de competencia, al menos en lo que se refiere a la obra objeto del contrato, a fin de realizar las actividades derivadas del mismo.

6. Es limitado a los derechos de explotación expresamente otorgados por el autor o titular; es decir que el editor solamente podrá utilizar la obra objeto del contrato de edición, en los términos expresamente previstos en el contrato.

7. Es típico ya que se encuentra regulado en nuestra legislación en el capítulo VIII de la Ley 23 de 1982.

Finalmente, frente a este contrato, la gran mayoría de las disposiciones que están en la legislación permiten interpretar y llenar los vacíos que dejan los acuerdos de voluntades entre las partes en los contratos de edición, convirtiendo en normas supletorias. Es preciso tener en cuenta que el objeto del contrato de edición no es la cesión de la obra sino la autorización de algunas facultades que el titular del derecho tiene sobre la creación intelectual. El contrato de edición no involucra los demás derechos de reproducción o de utilización de la obra. De esta forma, el artículo 119 de la Ley 23 de 1982 sostiene que por el solo contrato de edición, no se transfiere en ningún momento el derecho de autor, por lo que se presumirá que editor sólo podrá publicar las ediciones convenidas y a falta de estipulación se entenderá que será para una sola edición. 6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2007-16080, Regalias de la obra.doc

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Así las cosas, salvo que haya operado una cesión expresa de derechos patrimoniales, el editor que pretenda realizar cualquier uso diferente al enunciado en el artículo precedente, requerirá la previa y expresa autorización del autor o titular de derechos.

V. ARTÍCULO 124 LEY 23 DE 1982

En relación con el articulo 124 de la Ley 23 de 1982, sólo en la medida que medie un contrato de edición, nace para el editor la obligación de entrega de los ejemplares en el número establecido en el artículo 124 de la Ley 23 de 1982. No mediando contrato de edición (cuyos lineamientos se encuentran en la ley referida), las partes están en capacidad de fijar o no la obligación de entrega de copias en el número que estimen conveniente, para lo cual pueden tener de simple referencia lo contenido en el artículo 124, ya mencionado. Una vez más se reafirma, que no mediando contrato de edición, la obligación no nace para quien se ha encargado de la reproducción de la obra literaria, por lo cual hay que ceñirse a lo pactado por las partes para la entrega de copias.

VI. DEPOSITO LEGAL DE OBRAS ARTÍSTICAS Y LITERARIAS El deposito legal de obras artísticas y literarias es la obligación impuesta por el artículo 7 de la Ley 44 de 19936 a todo editor de obras impresas, productor de obras audiovisuales y productor de fonogramas en Colombia y a todo importador de obras impresas, obras audiovisuales y fonogramas de entregar a determinadas entidades del Estado7 algunos ejemplares de obras literarias, audiovisuales o fonogramas.

Tiene como propósito guardar memoria de la producción literaria, audiovisual y fonográfica y

acrecentar el patrimonio cultural de la Nación (Decreto 460 de 1995, artículo 22). En Colombia la entidad responsable del deposito legal es la Biblioteca Nacional. El incumplimiento de esta obligación dará lugar a la imposición de una multa equivalente a diez (10) veces el valor comercial de cada ejemplar no depositado8. 6 Ley 44 de 1993, artículo 7: “El editor, el productor de obras audiovisuales, el productor fonográfico y videograbador, establecidos en el país, de toda obra impresa, obra audiovisual, fonograma o videograma, o el importador de libros, fonogramas o videogramas que circulen en Colombia deberá cumplir, dentro de los 60 días hábiles siguientes a su publicación, transmisión pública, reproducción o importación, con el depósito legal de las mismas ante las entidades y en la cantidad definida en el reglamento que para el efecto expedirá el Gobierno Nacional. La omisión del depósito legal será sancionada por la Dirección Nacional del Derecho de Autor con una multa igual a diez (10) veces el valor comercial de cada ejemplar no depositado”. 7 Decreto 460 de 1995, artículo 25. “El Depósito Legal se deberá efectuar observando lo siguiente: a. Tratándose de obras impresas de carácter monográfico, publicaciones seriadas, material cartográfico, material gráfico, microformas, soporte lógico (software), música o archivo de datos legible por máquina, entre otros, el editor deberá entregar dos (2) ejemplares a la Biblioteca Nacional de Colombia, un (1) ejemplar a la Biblioteca del Congreso y un (1) ejemplar a la Biblioteca de la Universidad Nacional de Colombia.” (...)

8 Decreto 460 de 1995, artículo 26 7 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2007-16080, Regalias de la obra.doc

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VII. CONCLUSIONES • De acuerdo con los párrafos precedentes es necesario señalar que: • El titular originario de una obra siempre será el autor, es decir las personas naturales que realizan la labor intelectual de creación artística o literaria. • Una persona jurídica (universidad), solo podrá ser titular de los derechos patrimoniales de una obra, si media un contrato de cesión de derechos o si se esta bajo la figura de la obra por encargo. • Mediante el contrato de cesión o la figura de obra por encargo, el autor transfiere los derechos patrimoniales sobre su obra a un tercero. De tal manera, cualquier utilización que pretenda darse a esa obra deberá ser autorizada por el tercero que adquirió los derechos sobre la misma. • Así las cosas, salvo que haya operado una cesión expresa de derechos patrimoniales, el editor que pretenda realizar cualquier uso diferente al enunciado en el artículo precedente, requerirá la previa y expresa autorización del autor o titular de derechos. • Solo en la medida que medie un contrato de edición, nace para quien reproduce la obra la obligación de entrega de los ejemplares en el número establecido en el artículo 124 de la Ley 23 de 1982. • En Colombia la entidad responsable del deposito legal es la Biblioteca Nacional9.

El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada

en la consulta. Acorde con el artículo 25 del C.C.A. las respuestas a las consultas formuladas, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier otra inquietud o aclaración será atendida con mucho gusto. Cordialmente, CARLOS ALBERTO ROJAS CARVAJAL Jefe de la División Legal 9 Decreto 460 de 1995, artículo 24. 8 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2007-16080, Regalias de la obra.doc