DNDA - Concepto 1-16331-2006

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Comunicación pública de obras y prestaciones musicales

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor, surge como una forma de protección jurídica de la producción intelectual de carácter artístico o literario. Así pues esta institución jurídica otorga al autor una serie de prerrogativas sobre su obra, a tal punto que se ha llegado a considerar como una forma especial de propiedad. Esa especialidad radica en que a diferencia de la propiedad común que recae sobre cosas corporales, la propiedad nacida del derecho de autor, tiene como objeto bienes inmateriales, los cuales se denominan obras. Así mismo, es una propiedad especial porque patrimonialmente el derecho de autor no se considera perpetuo, limitándose temporalmente su ejercicio. De tal manera, en el derecho colombiano por regla general, el término de protección está comprendido por la vida del autor y ochenta años contados a partir del año siguiente al de su muerte.

Otro aspecto que diferencia a la propiedad surgida del derecho de autor, frente a la propiedad común, regulada por normas civiles, es que aquella además de otorgar derechos de carácter patrimonial a su titular, también concede derechos morales sobre la obra. En ejercicio de los derechos morales el autor esta facultado para reivindicar en todo momento la paternidad de la obra; decidir si la publica o la deja en la ineditud; oponerse a cualquier deformación o mutilación que atente contra la integridad de la obra o la reputación del autor; modificar por sí la obra en cualquier momento; y a ejercer el derecho de arrepentimiento, esto

es, la posibilidad de retirar los ejemplares de la obra cuando éstos ya estén en circulación. Estos derechos son perpetuos, irrenunciables, inalienables e inembargables. Por otra parte, tenemos los derechos patrimoniales, cuyo carácter es netamente económico y se refieren a la posibilidad de explotación o utilización de la obra como a bien tenga el autor, bien sea cediéndola, enajenándola, autorizando prohibiendo o realizando directamente su reproducción, comunicación pública, transformación, o cualquier otra forma de utilización. A diferencia de los derechos morales, las facultades patrimoniales pueden ser cedidas y son limitadas en el tiempo, ya que el monopolio exclusivo concedido por la ley a favor del autor o titular, esta comprendido por la vida del autor y ochenta años más después de su muerte. Una ¡Protegemos la creación !

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA vez transcurrido este término, la obra entra en dominio público, lo que implica que cualquier persona puede utilizarla sin necesidad de obtener autorización previa para ello, obviamente teniendo que respetar los derechos morales, habida cuenta de que estos son perpetuos e

inalienables.

II. COMUNICACION PUBLICA DE UNA OBRA La comunicación pública de una obra1 es definida por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) como la “expresión que abarca todo tipo de transmisión al público de una obra de un autor”2 De tal manera, debemos entender la comunicación al público de obras como todo acto por el cual una pluralidad de personas reunidas en un ámbito no privado pueden tener acceso a la creación sin la previa distribución de ejemplares a cada una de ellas.

La comunicación pública, puede ser directa, (v.gra. las representaciones en vivo de obras musicales), o bien puede ser indirecta, como es el caso de los establecimientos abiertos al público que comunican públicamente creaciones musicales a partir de emisiones de radio y televisión captadas en dicho establecimiento. Igualmente, conforme al artículo 159 de la Ley 23 de 1982, son actos de comunicación pública “aquellos que se realizan en teatros, cines, tiendas, salas de concierto o baile, bares, estadios, circos, restaurantes, hoteles, establecimientos comerciales, bancarios e industriales, en fin, dondequiera que se comuniquen obras musicales, y se transmitan por radio y/o televisión, sea con participación de artistas, sea por procesos mecánicos, electrónicos, sonoros o audiovisuales, surgiendo de esta manera la obligación de retribuir económicamente a los titulares de tales obras”. A su vez, es preciso aclarar que el ánimo de lucro, no es un elemento esencial del concepto de comunicación pública, pues, se entiende por tal, “Todo acto por el cual una pluraridad de

personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas”3. Al respecto el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones ha indicado lo siguiente: “La comunicación pública a que se refiere el inciso b) del artículo 13 de la Decisión 351, se define como "todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a todo o parte de ella, en su forma original o transformada, por medios que no consisten en la distribución de ejemplares." Es pública la comunicación cuando se produce para la colectividad, exceptúandose el ámbito familiar o doméstico. 1 Artículo 13 literal b) de la Decisión 351 de 1993 “ La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes”. 2 OMPI Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ginebra 1980, voz 202. 3 Decisión Andina 351 de 1993, artículo 15. 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2006-16331, Establecimientos de comercio.doc

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Este derecho también reconocido ampliamente por la legislación iberoamericana lo denomina como "derecho de representación" el cual cubre dos ámbitos el directo, cuando es en vivo y el indirecto el que se refiere a discos fonográficos, cintas y bandas magnéticas o de films, videocopias, etc.- Mediante un agente de difusión como es la radiodifusión, los satélites y la

distribución por cable. Los juristas brasileños Antonio Chávez, Henrry Jessen y Milton Fernández unánimemente subrayaron las siguientes conclusiones sobre los conceptos de lucro indirecto, de recepción doméstica y de público: "La ejecución es considerada abusiva siempre que, sin la necesaria autorización del autor alguien proporcione a terceros la recepción de una obra transmitida por radio o televisión con finalidad de lucro directo o indirecto; El lucro indirecto se caracteriza por una utilización aparentemente sin ánimo de lucro, que torna el ambiente más agradable, más alegre o más sereno, pero que crea una ventaja en relación a locales semejantes que no dispongan de aparatos para la recepción de las transmisiones; El progreso tecnológico en la transmisión de sonidos o imágenes y sonidos no puede dar lugar a la apropiación del trabajo ajeno y de la propiedad intelectual, merecedora de la protección jurídica, ni proporcionar un enriquecimiento sin causa."4 (Subrayado fuera de texto). En conclusión, cualquier acto de comunicación pública de una obra, requiere la previa y expresa autorización de su autor, titular de derechos o de la sociedad de gestión colectiva que los represente.

III. DERECHO DE REMUNERACIÓN POR LA COMUNICACIÓN PÚBLICA DE FONOGRAMAS E INTERPRETACIONES Igualmente, la legislación autoral, reconoce en cabeza de los productores fonográficos y de los artistas, (intérpretes o ejecutantes) el derecho a percibir una remuneración como contraprestación por la comunicación pública de sus fonogramas o interpretaciones respectivamente. Así, el artículo 173 de la Ley 23 de 1982 dispone lo siguiente:

“Cuando un fonograma publicado con fines comerciales, o una reproducción de ese fonograma, se utilicen directamente para la radiodifusión o para cualquier otra forma de comunicación al público, el utilizador abonará una remuneración equitativa y única, destinada a la vez a los artistas intérpretes o ejecutantes y al productor del fonograma, suma que será pagada por el utilizador al productor”.

IV. SOCIEDADES DE GESTION COLECTIVA En Colombia el recaudo de derecho de autor y de derechos conexos proveniente de la comunicación pública de la música, se realiza a través de las denominadas sociedades de 4 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones, Proceso 39 – IP99, 1 de diciembre de 1999.

3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2006-16331, Establecimientos de comercio.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA gestión colectiva, las cuales agrupan a titulares de derecho de autor, (autores, compositores y editores de música) y a titulares de derechos conexos (artistas intérpretes o ejecutantes y productores de fonogramas). Estas sociedades se encargan de gestionar a nombre de los mencionados titulares del derecho, por medio de un mandato otorgado a ellas, el derecho que individualmente corresponde a sus asociados. A fin de ejercer sus actividades, las sociedades de gestión colectiva deben obtener por parte de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, personería jurídica y autorización de funcionamiento, quedando así sometidas sus actuaciones a la inspección y vigilancia por parte

de esta entidad. En este orden de ideas, en la actualidad las sociedades legitimadas para gestionar y recaudar por concepto de la comunicación pública de obras musicales son: • Sociedad de Autores y Compositores de Colombia, SAYCO, con autorización de funcionamiento conferida mediante la Resolución No. 070 del 5 de junio de 1997, por la Dirección Nacional de Derecho de Autor. • Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores Fonográficos, ACINPRO, con autorización de funcionamiento conferida mediante la Resolución No. 125 del 5 de agosto de 1997 por la Dirección Nacional de Derecho de Autor. Estas sociedades de gestión colectiva decidieron constituir el 18 de noviembre de 1987 la Organización SAYCO – ACINPRO con personería jurídica número 596 del mismo año, otorgada por la Alcaldía Mayor de Bogotá5.

V. LAS TARIFAS NO SON UN IMPUESTO: Son el ejercicio de un derecho eminentemente privado Dada la naturaleza privada del derecho de autor, debemos anotar que de conformidad con el artículo 73 de la Ley 23 de 1982, para todos los casos en los cuales las asociaciones de autores celebren contratos con los usuarios o con las organizaciones que los representen, por concepto de ejecución, representación, exhibición y en general, por uso o explotación de las obras protegidas por el derecho de autor, serán las tarifas concertadas en los respectivos contratos, las que tendrán aplicación. 5 Es preciso aclarar que acorde con lo señalado por el artículo 27 de la Ley 44 de 1993, “con el objeto de garantizar el debido recaudo de las remuneraciones provenientes de la ejecución pública de las obras musicales y

de la comunicación al público de los fonogramas, las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos, podrán constituir una entidad recaudadora en la que tendrán asiento todas las sociedades con idéntico objeto que sean reconocidas por la Dirección Nacional de Derecho de Autor. El Gobierno Nacional determinará la forma y condiciones de su constitución, organización, administración y funcionamiento y ejercerá sobre ella inspección y vigilancia”. 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2006-16331, Establecimientos de comercio.doc

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Dichas tarifas, en ningún momento corresponden a un gravamen señalado por algún ente administrativo en representación del Estado o a un impuesto, tasa, o contribución. Por esta razón, la negociación cuyo objeto sea el derecho de autor, responde al principio de la autonomía de la voluntad de las partes, a la interrelación de las condiciones del mercado, a la concertación de los respectivos contratos siempre que no sean contrarios a los principios generales de la legislación autoral, dado que como se insiste, son bienes intelectuales de carácter privado en donde el autor, titular o representante tiene el derecho exclusivo de autorizar o prohibir su utilización. No obstante todo lo anterior, y en atención a la claridad que debe existir en todo proceso de negociación, consideramos que se debe suministrar información precisa al usuario, sobre la forma en que se determinan las tarifas, las bases para el cobro y en general las condiciones contractuales.

V. CASO EN CUESTION Descendiendo al objeto de su consulta le informamos que todo establecimiento de comercio

que comunique públicamente obras debe solicitar la autorización previa y expresa a su autor, titular o a la sociedad de gestión colectiva que los represente. Del mismo modo, siempre que se comunique públicamente un fonograma es necesario reconocer a favor del interprete y productor una remuneración por dicha utilización. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del C.C.A. las respuestas a las consultas formuladas, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier otra inquietud o aclaración será atendida con mucho gusto. Cordialmente,

CARLOS ALBERTO ROJAS CARVAJAL

Jefe de la División Legal 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2006-16331, Establecimientos de comercio.doc