DNDA - Concepto 1-16384-2005

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Comunicación pública de obras musicales

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor es un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, entendida ésta como la manifestación personal, original de la inteligencia expresada de forma tal que pueda ser perceptible. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna.

De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su obra, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Los derechos morales se caracterizan por ser inalienables, inembargables, imprescriptibles e irrenunciables. Por su parte, los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económica la obra, otorgándole al autor facultades exclusivas para realizar, autorizar o prohibir cualquier, utilización que se quiera hacer de la creación, como la reproducción, la comunicación y distribución pública, la importación, la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. A diferencia de los derechos morales, los derechos patrimoniales son susceptibles de transmitirse tanto por acto entre vivos como por causa de muerte a los herederos o causahabientes.

¡ Protegemos la creación ! Calle 28 Nº 13 A – 15 Piso 17 Teléfono 341 81 77 FAX 286 08 13

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-16384, Comunicacion Pública de Obras y Perstaciones musicales y artisticas.doc

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL En este sentido, el titular del derecho patrimonial respecto de la obra tiene el control sobre las formas de explotación de ésta, y en consecuencia está facultado para autorizar o prohibir cualquier explotación que sobre su obra se realice.

II. COMUNICACION PUBLICA DE UNA OBRA La comunicación pública de una obra es definida por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) como la “expresión que abarca todo tipo de transmisión al público de una obra de un autor”1 De tal manera, debemos entender la comunicación al público de obras como todo acto por el cual una pluralidad de personas reunidas en un ámbito no privado pueden tener acceso a la creación sin la previa distribución de ejemplares a cada una de ellas.

En el caso de las obras musicales, podemos afirmar que son actos de ejecución (modalidad de la comunicación pública) aquellos que se realizan en teatros, cines, tiendas, salas de concierto o baile, bares, estadios, circos, restaurantes,

hoteles, establecimientos comerciales, bancarios e industriales, en fin, dondequiera que se comuniquen obras musicales, y se transmitan por radio y/o televisión, sea con participación de artistas, sea por procesos mecánicos, electrónicos, sonoros o audiovisuales, surgiendo de esta manera la obligación de retribuir económicamente a los titulares de tales obras (Artículo 15 de la Decisión Andina 351, y Artículo 159 de la Ley 23 de 1982). Así las cosas, quien comunique públicamente obras musicales, como es el caso de un organismo de radiodifusión2, deberá contar con la previa y expresa autorización del autor, del titular derivado de derechos o de la sociedad de gestión colectiva que los represente. 1 OMPI Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ginebra 1980, voz 202. 2 De acuerdo con la Decisión Andina 351 de 1993, se entiende por Organismo de Radiodifusión como aquella “Empresa de radio o televisión que transmite programas al público”. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-16384, Comunicacion Pública de Obras y Perstaciones musicales y artisticas.doc 2

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III. SOCIEDADES DE GESTION COLECTIVA En Colombia el recaudo de derecho de autor y de derechos conexos proveniente de la comunicación pública de la música, se realiza a través de las denominadas sociedades de gestión colectiva, las cuales agrupan a titulares de derecho de autor, (autores, compositores y editores de música) y a titulares

de derechos conexos (artistas intérpretes o ejecutantes y productores de fonogramas). Estas sociedades se encargan de gestionar a nombre de los mencionados titulares del derecho, por medio de un mandato otorgado a ellas, el derecho que individualmente corresponde a sus asociados. A fin de ejercer sus actividades, las sociedades de gestión colectiva deben obtener por parte de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, personería jurídica y autorización de funcionamiento, quedando así sometidas sus actuaciones a la inspección y vigilancia por parte de esta entidad. En este orden de ideas, en la actualidad las sociedades legitimadas para gestionar y recaudar por concepto de la comunicación pública de la música son: • Sociedad de Autores y Compositores de Colombia, SAYCO, con autorización de funcionamiento conferida mediante la Resolución No. 070 del 5 de junio de 1997, por la Dirección Nacional de Derecho de Autor. • Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores Fonográficos, ACINPRO, con autorización de funcionamiento conferida mediante la Resolución No. 125 del 5 de agosto de 1997 por la Dirección Nacional de Derecho de Autor. Estas sociedades de gestión colectiva decidieron constituir el 18 de noviembre de 1987 la Organización SAYCO – ACINPRO con personería jurídica número 596 del mismo año, otorgada por la Alcaldía Mayor de Bogotá3. 3 Es preciso aclarar que acorde con lo señalado por el artículo 27 de la Ley 44 de 1993, “con el objeto de garantizar el debido recaudo de las remuneraciones provenientes de la ejecución pública de las obras musicales y de la comunicación al público de los fonogramas, las sociedades de gestión colectiva de derechos

de autor y derechos conexos, podrán constituir una entidad recaudadora en la que tendrán asiento todas las sociedades con idéntico objeto que sean reconocidas por la Dirección Nacional de Derechos de Autor. El P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-16384, Comunicacion Pública de Obras y Perstaciones musicales y artisticas.doc 3

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III. LAS TARIFAS NO SON UN IMPUESTO, SON LA

MANIFESTACION DE UN DERECHO PRIVADO.

En relación con el tema de las tarifas se hace indispensable recordar que el ejercicio de los derechos patrimoniales de autor corresponde al ámbito exclusivo de la autonomía de la voluntad, es decir, el titular de las obras, interpretaciones y fonogramas, respecto de los cuales se establece una forma de propiedad, y los cuales están plenamente facultados para decidir sobre la suerte que correrá su patrimonio. Así, de la misma manera que el derecho de dominio sobre los bienes corporales (muebles o inmuebles) implica en favor de su propietario la facultad para venderlos, gravarlos, arrendarlos libremente y fijar a su prudente arbitrio los precios y las formas de pago; el titular del derecho patrimonial sobre una obra, en ejercicio de la facultad exclusiva que le otorga la ley, está legalmente habilitado para autorizar o prohibir cualquier uso que se pretenda hacer de la creación y para establecer de manera concertada con el usuario, el precio que deba pagar quien utilice de alguna forma este patrimonio. Frente a la naturaleza jurídica de las remuneraciones racaudadas por las

sociedades de gestión colectiva, la Corte Constitucional ha establecido lo siguiente: “Los recaudos que hacen las sociedades de gestión de derechos de autor no son ni impuestos, ni ingresos públicos, ya que su fin es la satisfacción de derechos particulares, en este caso, los de autor. La sociedad de gestión de derechos de autor no es autoridad pública, y tiene la peculiaridad de ser mandataria de los autores, quienes son, en estricto sentido, los mandantes, esto es, los titulares de los derechos exigidos por aquella en nombre de éstos. El interés jurídicamente protegido es el de los autores, y no directamente el de la comunidad. De ahí que sea lógico que ese recaudo no se fusione con el patrimonio público, sino que se distribuya entre los titulares de los derechos, de acuerdo con la titularidad”4 Gobierno Nacional determinará la forma y condiciones de su constitución, organización, administración y funcionamiento y ejercerá sobre ella inspección y vigilancia”. 4 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-533 del 11 de noviembre de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-16384, Comunicacion Pública de Obras y Perstaciones musicales y artisticas.doc 4

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL Sin embargo, en ejercicio de la naturaleza privada del derecho de autor, debemos reiterar que de conformidad con el artículo 73 de la Ley 23 de 1982, para todos los casos en los cuales las asociaciones de autores celebren

contratos con los usuarios o con las organizaciones que los representen, por concepto de ejecución, representación, exhibición y en general, por uso o explotación de las obras protegida por el derecho de autor, serán las tarifas concertadas en los respectivos contratos, las que tendrán aplicación. Dichas tarifas, en ningún momento corresponden a un gravamen señalado por algún ente administrativo en representación del Estado o a un impuesto, tasa, o contribución. Por esta razón, la negociación cuyo objeto sea el derecho de autor, responde al principio de la autonomía de la voluntad de las partes, a la interrelación de las condiciones del mercado, a la concertación de los respectivos contratos siempre que no sean contrarios a los principios generales de la legislación autoral, dado que como se insiste, son bienes intelectuales de carácter privado en donde el autor, titular o representante tiene el derecho exclusivo de autorizar o prohibir su utilización.

IV. EL CASO EN CUESTION Conforme a las anteriores consideraciones y descendiendo al objeto de su consulta, me permito dar respuesta sus inquietudes en el orden por Usted propuesto: 1. “¿cuál es el tratamiento tributario para la emisora indígena?” Ante todo, es pertinente aclarar que respecto al régimen tributario, esta Dirección no es competente para emitir conceptos, a tales efectos le sugerimos dirigirse a Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, organismo que se encarga de dicho tema en general.

Ahora bien, si por “tratamiento tributario” se está refiriendo a las remuneraciones que por comunicación pública de obras recaudan las sociedades de gestión colectiva como SAYCO, debe aclararse, tal como se

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL expuso en precedencia, que las mismas no constituyen impuesto o tributo alguno sino el reconocimiento pecuniario del uso dado a un bien privado. En esa medida, la comunicación pública de obras por parte de los organismo de radiodifusión, requiere la previa y expresa autorización del autor, titular derivado de derechos o de la sociedad de gestión colectiva que los represente. 2. “Cuales serían las tarifas para los impuestos a que la emisora tenga lugar” Al igual que en la respuesta anterior, si por “impuestos” se está refiriendo a la remuneraciones recaudadas por derecho de autor, se tiene que las tarifas de las mismas, serán concertadas en los contratos celebrados entre los usuarios de las obras con las sociedades de gestión colectiva (artículo 73 de la Ley 23 de 1982). 3. “¿Cuales son los hechos generadores que nos ubican en un tratamiento especial o que nos alejan de este?” El hecho que genera la obligación de obtener la autorización previa y expresa por parte del autor, el titular derivado o la sociedad de gestión colectiva que los represente es la comunicación pública de obras musicales. 4. “¿Cuales son las bases gravables para la imputación de los impuestos a lugar?” Como se indicó anteriormente, no hace parte de nuestra competencia emitir conceptos respecto del régimen tributario, por tanto, le sugerimos dirigirse a la

DIAN para tal efecto. 5. “¿A que organismo acudir cuando se presenten problemas en cuanto al caso tributario de la emisora?” Como se ha explicado anteriormente si son cuestiones tributarias se debe acudir a la DIAN. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-16384, Comunicacion Pública de Obras y Perstaciones musicales y artisticas.doc 6

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL Los conflictos relacionados con motivo de pagos de honorarios o remuneraciones por comunicación pública de obras, será conocido por los jueces civiles municipales. (Artículo 243 de la Ley 23 de 1982). 6. “¿Que leyes o normas cobijan el funcionamiento de dicha emisora, a que derechos y deberes seesta (sic) consagrado?” Las normas relacionadas con los requisitos y funcionamiento de emisoras de radio, puede consultarlas en la página web del Ministerio de Comunicaciones (www.mincomunicaciones.gov.co). En lo que respecta a la legislación autoral, se destaca la Ley 23 de 1982 y la Decisión Andina 351 de 1993, las cuales, entre otras, pueden consultarse en el sitio en internet de esta Dirección www.derautor.gov.co El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del C.C.A. las respuestas a las consultas formuladas, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Cualquier información adicional estaremos atentos a suministrarla. Cordialmente, CARLOS ALBERTO ROJAS CARVAJAL Jefe de la División Legal P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-16384, Comunicacion Pública de Obras y Perstaciones musicales y artisticas.doc 7