DNDA - Concepto 1-16995-2011

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Limitaciones y excepciones al derecho de autor Respetada doctora: El derecho de autor es un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, entendida ésta como la manifestación personal, original de la inteligencia expresada de forma tal que pueda ser perceptible. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna.

De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Los derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. Constituye una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier, utilización que se quiera hacer de la creación, como la reproducción, la comunicación y distribución pública, la importación, la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. A diferencia de los derechos morales, los derechos patrimoniales son susceptibles de transmitirse tanto por acto entre vivos como por causa de muerte a los herederos o causahabientes. El titular del derecho patrimonial respecto de la obra tiene el control sobre las formas de utilización, en consecuencia está facultado para autorizar o prohibir cualquier explotación que sobre su obra se realice. Facultades exclusivas del autor de una obra

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-16995, Licencias Obligatorias.doc De conformidad con lo expresado en el acápite primero, los autores por el hecho de la creación de una obra literaria o artística, adquieren unos derechos morales y otros patrimoniales. En ejercicio de estos últimos, los autores tienen el derecho exclusivo, en los términos del artículo 13 de la Decisión Andina 351 de 1993, de “realizar, autorizar o prohibir:1 a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; c) La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler; d) La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho; e) La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.” De lo anterior se concluye que, cuando un tercero pretenda adelantar un acto de reproducción, de comunicación o distribución pública, traducción, adaptación, arreglo o cualquier otra transformación de una obra protegida por el derecho de autor, necesita de la autorización de su autor o titular de los derechos patrimoniales de manera previa y expresa para tal efecto.

Derecho exclusivo de reproducción De acuerdo con el Glosario OMPI de Derecho de Autor y Derechos Conexos, la reproducción de una obra se define como: “... la realización de uno o más ejemplares (copias) de una obra o de una parte sustancial de ella en cualquier forma material, con inclusión de la grabación sonora y visual. El tipo más común de reproducción es la impresión de una edición de la obra. El derecho de reproducción es uno de los componentes más importantes del derecho de autor. Reproducción significa también el resultado tangible del acto de reproducir”2. Así las cosas, la reproducción de una obra implica la posibilidad de hacer copias totales o parciales de la misma. Adicionalmente, es necesario precisar que el derecho de reproducción incluye la edición, la copia, la inclusión en película cinematográfica, videograma, o cualquier otra forma de fijación. 1 En el mismo sentido se pronuncia el artículo 12 de la Ley 23 de 1982. 2 Glosario OMPI de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Published by the World Intellectual Property Organization, Géneva, 1980, p. 228. 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-16995, Licencias Obligatorias.doc Sobre el derecho de reproducción encontramos también que la declaración concertada del artículo 1.4 del Tratado OMPI de Derecho de Autor y de Derechos Conexos dice: “El derecho de reproducción, tal como se establece en el artículo 9 del Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas de 1886, y las excepciones permitidas en virtud del mismo, son totalmente aplicables en el entorno digital, en particular a la utilización de obras en forma digital. Queda

entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico de una obra protegida, constituye una reproducción en el sentido del artículo 9 del Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas de 1886”. Así mismo la Ley 23 de 19823 y la Decisión Andina 351 de 19934, establecen el derecho de reproducción como uno de los derechos patrimoniales en cabeza del titular de una obra. La Decisión Andina 351 de 1993, en su artículo 14 define reproducción como: la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento. En conclusión, se insiste en que, a efectos de llevar a cabo la reproducción de una obra es necesario contar con la autorización previa y expresa del titular del derecho, pues de lo contrario dicho acto podría ser calificado civil o penalmente como violatorio del derecho de autor. Limitaciones y excepciones El principio fundamental sobre el cual se erige el derecho de autor, consiste en la facultad exclusiva de autorizar o prohibir cualquier tipo de utilización que se pretenda adelantar sobre sus obras literarias o artísticas. Pese a ser un monopolio de utilización, el derecho de autor en su aspecto patrimonial comporta ciertas limitaciones y excepciones, sin que ellas puedan ser predicadas de los derechos morales, los cuales son irrenunciables, inalienables y perpetuos. Las limitaciones al derecho de autor son figuras legales de carácter taxativo por medio de las cuales se busca un equilibrio entre una efectiva y razonable protección del derecho patrimonial de los autores por una parte y del interés público a la información, la educación y el acceso a la cultura por otra. De tal manera, las

3 Art. 12 de la Ley 23 de 1982 4 Art. 13 de la Decisión Andina 351 de 1993 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-16995, Licencias Obligatorias.doc limitaciones comprenden la facultad para que el usuario pueda utilizar la obra lícitamente sin autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, en casos expresamente señalados en la ley. La excepción debe estar siempre enmarcada dentro de los parámetros establecidos por los artículos 21 de la Decisión Andina 351 de 1993, 10 del TODA5, 16 del TOIEF6, y 13 del Acuerdo sobre los ADPIC7, los cuales obligan a los países al momento de establecer excepciones al derecho de autor, a observar la llamada regla de los tres pasos, es decir: a) que se trate de un caso especial; b) que no se atente contra la normal explotación de la obra, y c) que tal limitación no cause perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos. De otra parte, un principio que rige las limitaciones y excepciones es que su ejercicio se adelante teniendo en cuenta el uso honrado, haciendo referencia a aquellos actos que “... no interfieren con la explotación normal de la obra ni causan un perjuicio irrazonable a los intereses legítimos del autor”8. La copia privada de obras en la legislación colombiana Una de las limitaciones del derecho de autor, es la descrita en el artículo 37 de la Ley 23 de 1982, según el cual “Es lícita la reproducción, por cualquier medio, de una obra literaria o científica, ordenada u obtenida por el interesado en sólo

ejemplar para su uso privado y sin fines de lucro”. Cualquier acto de reproducción que pretenda desarrollarse al amparo de la anterior limitación, deberá ceñirse a los postulados establecidos en la mencionada norma, como son: • La copia privada, se limita a la obtención de un solo ejemplar por parte del interesado. • La obra únicamente puede ser reproducida por el interesado para su “uso privado”, el cual no puede ser confundido con el concepto de “uso personal”. Al respecto el doctor Fernando Zapata López, comenta lo siguiente: “… es oportuno hacer una diferencia entre los términos “uso privado” y “uso personal” que por norma general tienden a confundirse como si significaran lo mismo. Uso personal, se refiere a la reproducción de material protegido exclusivamente para 5 Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor. 6 Tratado del OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas. 7 Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio. 1994. 8 Decisión Andina 351 de 1993, artículo 3. 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-16995, Licencias Obligatorias.doc uso individual de una sola persona. En tanto que uso privado, es un concepto más amplio que no sólo se refiere a su uso personal, sino también a la reproducción para fines comunes de un determinado número de personas. Así tenemos que la reproducción con fines privados presupone que se realiza para uso interno y sin fines comerciales”9. • Dicha utilización debe realizarse sin que medie ánimo de lucro por parte del usuario. Licencias obligatorias

La situación con las licencias obligatorias no varía sustancialmente en relación con las limitaciones y excepciones, en el sentido que también respecto de las primeras los instrumentos internacionales establecen condiciones especiales y estrictas para la consagración de estos mecanismos en las legislaciones internas. En este sentido la Convención Universal sobre Derecho de Autor10 (artículos V a V quater) y el Convenio de Berna (Anexo) establecen la posibilidad para determinados estados de incorporar regímenes de licencias obligatorias en sus legislaciones para la traducción11 y reproducción12 de obras con fines de uso escolar, universitario o de investigación, siempre y cuando los países reúnan los requisitos definidos al efecto13 y la figura de licenciamiento se aplique íntegramente conforme al régimen estipulado en dichos instrumentos internacionales. Cabe anotar en este punto que si bien Colombia estableció un régimen de licencias obligatorias para la traducción y reproducción en el capítulo IV de la Ley 23 de 1982, atendiendo a los parámetros fijados en la Conversión Universal 9 ZAPATA LOPEZ, Fernando. Disposiciones del Convenio de Berna aplicables en el acuerdo ADPIC, “El derecho de remuneración por copia privada”. Curso Regional de la OMPI para países de América Latina sobre las Nuevas Tendencias en la Protección Internacional del Derecho de Autor y los Derechos Conexos. Santo Domingo, Julio 15 a 23 de 1996, p. 2. 10 Ley 48 de 1975 11 Anexo del Convenio de Berna, artículo II, párrafos 2 a 4, del, Convención Universal sobre Derecho de

Autor, artículo V 12Anexo del Convenio de Berna, artículo III, párrafos 2 a 5 , Convención Universal sobre Derecho de Autor, artículo V quater 13 Es preciso advertir, que acorde con lo descrito por los artículos I del Anexo del Convenio de Berna y V bis de la Convención Universal sobre Derecho de Autor, solo los países considerados en desarrollo de acuerdo a la práctica establecida por la Asamblea General de las Naciones Unidas, pueden beneficiarse de este tipo de licencias en tanto declaren su intención por medio de notificación depositada ante el director general de la OMPI o de la UNESCO, según sea el caso. 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-16995, Licencias Obligatorias.doc de Derecho de Autor y el Convenio de Berna, nuestro país en ningún momento efectuó la declaración de notificación necesaria para acoger el contenido de los artículos que regulan el tema de las licencias obligatorias, lo cual nos lleva necesariamente a concluir que Colombia no puede aplicar el régimen de este tipo de licencias en relación con obras provenientes de otros Estados miembros, so pena de incumplir los acuerdos señalados. No obstante lo anterior, en nuestra opinión, las licencias obligatorias para la reproducción de obras, aplicarían para las creaciones colombianas, bajo los requisitos y condiciones establecidas en los artículos 58 y siguientes de la Ley 23 de 1982. Así las cosas, una obra literaria podría ser publicada si se solicita a la entidad competente una licencia para reproducir y publicar una edición determinada de la misma. Como primera medida debe haber expirado uno de los plazos contenidos en el

artículo 58, a saber, tres años para obras que traten de ciencias exactas y naturales, siete años para las obras de la imaginación y cinco años para todas las demás obras. El plazo se contará a partir de la primera publicación de la obra sobre la que se solicite la licencia. Antes de conceder la licencia, la autoridad competente deberá comprobar que no se ha puesto nunca en venta en el país o que no ha estado en venta durante un plazo continuo de al menos seis meses. De igual forma, el solicitante debe comprobar que ha pedido la autorización al titular del derecho o que no ha podido localizar al mencionado titular. Al mismo tiempo debe informar a todo centro nacional o internacional de información designada para ese efecto en el país donde se presuma que el editor de la obra tiene su domicilio, para el caso colombiano se trata de la Dirección Nacional de Derecho de Autor. Cuando el titular del derecho de reproducción no ha podido ser localizado, el solicitante ha debido remitirle por correo aéreo certificado, una copia de la petición al editor que figure en la obra y otra al centro nacional o internacional antes mencionado. Antes de otorgar la licencia, se deberá permitir al titular del derecho de reproducción la posibilidad de ser oído, a menos que no haya podido ser localizado. 6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-16995, Licencias Obligatorias.doc De igual manera, el titular de la obra tendrá derecho a “una remuneración equitativa y ajustada a la escala de derecho que normalmente se pagan en el caso de licencias libremente negociadas entre los interesados en el país y los titulares de los derechos de reproducción en el país del titular del derecho a que se refiere dicha licencia.”14 Esto implica que la licencia que se otorga por este

medio no es gratuita. Así mismo, la publicación deberá cumplir con los requisitos de forma contenidos en los artículos 66 y 68 de la Ley 23 de 1982. Es importante tener en cuenta que, de conformidad con el artículo 64 de la mencionada Ley, “no se concederá ninguna licencia cuando el autor haya retirado de la circulación todos los ejemplares de la edición que sea objeto de la petición.” En el caso concreto no es posible acceder a su petición, ya que en su comunicación no se logra corroborar la existencia de los requisitos antes descritos, los cuales como se ha demostrado son necesarios para otorgar la licencia por usted pretendida. En todo caso, llama la atención de ésta Dirección, el hecho de que luego de realizar una búsqueda en internet se ha encontrado que en la página web de la Organización Panamericana de la Salud http://publications.paho.org/cart.php, que cuenta con representación en nuestro país15, existe la disposición de ejemplares para la venta, de la publicación titulada “Clasificación Internacional de Enfermedades para Oncología”, que al parecer fue realizada por autores extranjeros. El presente concepto no constituye definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier inquietud adicional con gusto será atendida. 14 Ley 23 de 1982. Artículo 67 15 Carrera 7 No. 74-21, Piso 9 Edificio Seguros Aurora Bogotá. Apartado Aéreo 253367. Tel.: +57-1 3144141. Fax: +57-1 254-7070. www.paho.org/col e-mail@col.ops-oms.org 7 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-16995, Licencias Obligatorias.doc Cordialmente,

MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR

Jefe Oficina Asesora Jurídica 8 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-16995, Licencias Obligatorias.doc