DNDA - Concepto 1-17739-2010

Bogotá, D.C. C 1.1

Asunto: Concepto de Derecho de Autor y Copyright – Acciones Penales y Civiles. “... la diferencia entre derecho de autor y copyright, y también para cuando violan los derechos de autor hacia donde hay que ir, si hay que hacer demanda o proceso.” (SIC) El derecho de autor es un conjunto de normas que protege los derechos subjetivos del creador de la obra, entendida ésta como la manifestación personal, original de la inteligencia expresada de forma tal que pueda ser perceptible. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna.

El objeto de protección del derecho de autor son las obras, entendidas como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”,1 en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “Toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma” De las anteriores definiciones podemos decir que las obras deben cumplir con los siguientes requisitos: • Que se trate de una creación intelectual: es decir que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana. • Que sea original. La originalidad, no puede confundirse con la novedad de la obra, la originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única. • Que sean de carácter literario o artístico, esto se refiere a la forma de expresión de la obra, es decir, del lenguaje utilizado. • Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio conocido o por conocer. 1 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos

Conexos. Autor Principal Gyorgy Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268 ¡Protegemos la creación!

Dirección: Calle 28 No.13A 15 Piso 17 Teléfono 341 81 77 Fax 286 08 13

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur Como el derecho de autor es una disciplina jurídica que regula la protección sobre las obras literarias y artísticas, otorga a su creador dos tipos de prerrogativas: por un lado, las encaminadas a proteger la expresión personal e individual del autor manifestadas en la obra y que le dan entidad propia, denominadas como derechos morales, y por el otro, las que le dan la facultad al autor o al titular de los derechos de realizar, autorizar o prohibir todo acto de utilización o explotación económica de que sea objeto la obra, denominadas como derechos patrimoniales. Dentro de las prerrogativas morales, se puede destacar el derecho del autor a reivindicar la paternidad de la obra, en especial, a que en cada utilización que de ella se haga se mencione su nombre; el derecho a la integridad, que es la facultad de oponerse ante cualquier mutilación, deformación o difamación de la obra que haga que la misma se demerite o que afecte la reputación y el honor del creador; el derecho del autor a modificar la obra, antes o después de su publicación; el derecho de publicar la obra o a mantenerla en la ineditud; y el derecho a retirar la obra del mercado, sin perjuicio de correr con los perjuicios causados a los

terceros por tal actuar. Dentro de los derechos patrimoniales, que se identifican como cualquier tipo de utilización de la obra, se pueden mencionar: el derecho de reproducción; el de distribución, que comprende la venta, el arrendamiento o el alquiler; el de comunicación pública; y el de transformación, que comprende la traducción, la adaptación y los arreglos. Ahora bien, en contraposición al sistema del Derecho de Autor, el Copyright es el sistema de protección anglosajón, concepción adoptada en países donde rige el derecho consuetudinario (Common law). “Su proclamación emerge principalmente de la Constitución norteamericana de 1787 que otorga poder al Congreso para promover el progreso de la ciencia y de las artes útiles, acordando para los autores e inventores, durante un tiempo limitado, el derecho exclusivo de sus respectivos escritos y descubrimientos”2. En el sistema anglosajón la protección del derecho de autor subsiste desde el momento en el que la obra se crea y fija en una forma tangible de expresión. Anteriormente dicha protección se derivaba de la publicación de la creación, requerimiento que establecía el cumplimiento de una serie de trámites administrativos: depósito, registro, mención de reserva del derecho en los ejemplares de la obra. Actualmente la publicación de la creación esta instituida como un mecanismo de promoción de los derechos exclusivos del autor para autorizar o prohibir el uso 2Francon, André. El derecho de autor más allá de las fronteras: comparación entre la concepción civilista y la del derecho consuetudinario. Revue International Du Droit D Auteur, RIDA, No. 149 de 1991. Pág. 6.

P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2010-17739, Copyright y Derecho de Autor.doc 2 de sus obras, y constituye un elemento informativo al público sobre la protección de la obra e identificación del propietario del copyright3. En el copyright el autor o titular originario puede ser una persona jurídica (el productor de una obra cinematográfica, el empleador por virtud de una relación contractual laboral, el empresario por virtud de un contrato comercial.)4, situación que no se presenta bajo el régimen del derecho de autor toda vez que se tiene como autor o titular originario única y exclusivamente a la persona física que realiza la creación. Una persona natural o jurídica, distinta del autor, podrá ser el titular de los derechos patrimoniales sobre la obra, cuando medie un negocio jurídico que así lo disponga5. Al igual que el sistema continental (derecho de autor), el copyright confiere limitaciones y excepciones, las cuales deben sujetarse al principio del “fair use” o uso legal, que permite a terceros la utilización de obras protegidas de manera libre y gratuitamente. “En este sistema, también se concede un amplio espacio a las licencias no voluntarias, es decir, a casos en los que el autor ya no tiene derechos exclusivos, sino un simple derecho a una remuneración que fijan los poderes públicos, cuando los terceros hacen uso de sus obras”6. Un rasgo predominante que caracteriza la concepción del copyright es que el vínculo que une la obra con su creador, o sea el carácter personal de la creación, yace en la sombra. Es decir, que el derecho moral no tiene un lugar en esta reglamentación. Así las cosas los intereses espirituales del autor solo pueden salvaguardarse recurriendo a otros procedimientos distintos

del copyright, como por ejemplo los derechos de la personalidad, o la protección del consumidor. En conclusión el derecho moral se reconoce en los tribunales de justicia y no en la ley. Finalmente, en los países que adoptan el sistema anglosajón tienden a difuminar las diferencias entre los derechos de autor y los derechos conexos; mientras que los sistemas continentales trazan una clara línea delimitadora entre unos y otros. En síntesis podemos decir que la tradición jurídica latinoamericana pretendiendo proteger a los creadores de obras, implementó el sistema denominado “Derecho de Autor”, en tanto las legislaciones anglosajonas lo denominan “Copyright”, sin que por ello pueda establecerse una clara equivalencia entre uno y otro. 3 Copyright, Copyright Basics. Pagina web: www.copyright.gov. 4 La Ley Inglesa de 1988 toma como autor al creador, al productor del fonograma, a los organismos de radiodifusión, a empresas titulares de servicios de distrito de programa de cable y a editores. 5 Decisión Andina 351 de 1993. Artículo 9. 6 André Francon. El derecho de autor más allá de las fronteras: comparación entre la concepción civilista y la del derecho consuetudinario. Revue International Du Droit D Auteur, RIDA, No. 149 de 1991. Pág. 14 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2010-17739, Copyright y Derecho de Autor.doc 3 De otra parte, y en relación a los mecanismos de protección del derecho de autor en el ordenamiento jurídico Colombiano, es preciso realizar las siguientes consideraciones. La ley ha puesto a disposición de los autores dos vías de protección a través de acciones

judiciales de carácter Penal7 o Civil8, con el fin de amparar efectivamente sus derechos. Por un lado encontramos la acción penal; que tiene como objetivo reprimir las infracciones al derecho de autor. Su regulación se encuentra en el Código Penal, Título VIII, Capitulo Único, artículos 270 a 272. De otra parte tenemos las acciones civiles, de ellas conoce la jurisdicción ordinaria y eventualmente la jurisdicción de lo contenciosos administrativo. En esa medida, para la protección efectiva de sus derechos, los autores cuentan con una pluralidad de medidas civiles. El criterio para optar por uno u otro mecanismo judicial, varia y se determina por las especificidades de cada caso, las pretensiones en juego, y la afectación del derecho de autor, entre otros aspectos. A título enunciativo pueden señalarse: • PROCEDIMIENTOS CAUTELARES: “Existen dos clases de procedimientos cautelares aplicables a los asuntos de derecho de autor: aquellos que se solicitan anunciando demanda, como en el caso de los artículos 244 y 246 de la Ley 23 de 1982, para el secuestro preventivo de toda obra, producción, edición y ejemplares o del producido de la venta y alquiler de tales obras, producciones, edición o ejemplares y del producido de la venta y alquiler de los espectáculos cinematográficos, teatrales, musicales y otros análogos. El evento del proceso cautelar sin demanda ocurre cuando se solicita la interdicción o suspensión de la obra teatral, musical, cinematográfica y otras semejantes. (Artículo 245, Ley 23 de 1982)”. • PROCESOS EJECUTIVOS: “Es posible formular procesos ejecutivos para el

cumplimiento de una prestación relacionada con un acto o un hecho vinculados al derecho de autor o los derechos conexos.” 7 La acción penal tiene como objetivo reprimir las infracciones al derecho de autor reguladas en el Código Penal, Título VIII, Capitulo Único, artículos 270 a 272. 8 Para la protección efectiva de sus derechos, los autores cuentan con una pluralidad de medidas civiles, de las cuales conoce la jurisdicción ordinaria y eventualmente la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Para mayor información se sugiere consultar: BEJARANO GUZMAN, Ramiro, El Proceso Civil en el Derecho Autoral, publicado en: El derecho de Autor Estudios. Revista del Centro Colombiano del Derecho de Autor CECOLDA, No. 2, Bogotá. 1993. Pág. 27 a 35. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2010-17739, Copyright y Derecho de Autor.doc 4 • PROCESOS DECLARATIVOS: Si en el campo del derecho de autor, se busca la imposición de una condena, la declaración judicial de un derecho existente pero incierto o la constitución de una nueva situación jurídica al adoptarse una declaración, pueden adelantarse procesos declarativos. De acuerdo con las anteriores consideraciones y descendiendo al objeto de su consulta es claro que para la efectiva protección de los derechos de autor, y considerando la importancia de la propiedad intelectual, el legislador colombiano ha otorgado principalmente dos vías de protección a través de acciones judiciales, por lo tanto, el autor o titular que considere violados sus derechos puede iniciar acciones civiles o penales según lo consideré pertinente, a tal efecto puede dirigirse a la jurisdicción civil (Juez civil Municipal o Civil del Circuito,

articulo 242 y 243 de la Ley 23 de 1982)o bien acudir a la Unidad Nacional de Fiscalías Especializadas en Delitos contra la Propiedad Intelectual y las Telecomunicaciones donde puede denunciar las conductas que presuntamente violan los derechos de autor, las oficinas se encuentran ubicadas en la Carrera 13 No. 73-50 Piso 7 de la ciudad de Bogotá D.C. Por otra parte, usted también puede acudir a los mecanismos alternativos de solución de controversias, tales como la conciliación, el arbitramento o la amigable composición. Si su deseo es profundizar respecto de estos mecanismos la invitamos a consultar el sitio web: www.conciliacion.gov.co correspondiente a la Dirección de Acceso a la Justicia del Ministerio del Interior y de Justicia. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del C.C.A. las respuestas a las consultas formuladas no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier otra inquietud o aclaración será atendida con mucho gusto. Cordialmente, GERMÁN ALFONSO SÁNCHEZ SAAVEDRA Jefe de la Oficina Asesora Jurídica P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2010-17739, Copyright y Derecho de Autor.doc 5